Cuando nos preguntamos cómo nace el derecho comercial, lo que queremos indagar es cómo nace el derecho comercial como disciplina autónoma dentro del derecho privado; cómo adquiere el perfil que tiene en la actualidad.
Inmediatamente la pregunta que surge es: ¿En la Edad Antigua existían actos de comercio? La respuesta es muy sencilla: sí, dado a que está en la naturaleza del hombre. Lo que no existía era una disciplina de estudio llamada 'derecho comercial' tal como la concebimos hoy.
Ya el Derecho Romano daba cuenta de un derecho civil. Vale aclarar que no es el derecho civil como se concibe en la actualidad, sino que se refería al derecho privado de todos los ciudadanos romanos. En oposición, se encontraba el ius gentium (“el derecho de gentes”), que era el derecho que regía respecto de todos los que no eran ciudadanos romanos.
Esta división entre el ius civile y el ius gentium se mantendría hasta el año 212 d.C., año en que se dicta la Constitución Antoniana, publicada por el emperador Antonino Caracalla.
En el año 476 se registra la caída del Imperio Romano de Occidente. Los reinos bárbaros fueron consolidándose a medida que la estructura interna del Imperio se iba debilitando. Mientras tanto, el eje del comercio se centró en el Mar Mediterráneo.
A principios del siglo VIII comienza la Invasión Islámica y con ella el advenimiento en torno del Mar Mediterráneo de una nueva cultura y de costumbres distintas de las que había hasta entonces. Entre las muchas consecuencias que esta invasión trajo aparejadas, hay una que nos interesa particularmente en nuestro estudio: el bloqueo del Mar Mediterráneo, el cual funcionaba como eje del comercio internacional.
Esta imposibilidad de comerciar a través del Mar Mediterráneo trajo como derivación directa las migraciones masivas internas -de la ciudad hacia el campo-, y con ello el nacimiento de la institución del vasallaje y el régimen feudal.
Siguiendo con nuestro recorrido histórico, en el cual nos detendremos sólo en aquellos sucesos que nos interesan, no podemos dejar de mencionar la Primera Cruzada -iniciada en 1096-, en donde el papa Urbano II invita a levantarse en armas con el fin conquistar Tierra Santa.
Gracias a esa Primera Cruzada, se produce el desbloqueo del Mar Mediterráneo y renace allí el comercio, que había sido abandonado a causa de la Invasión Islámica recientemente mencionada.
Es recién de ahora en adelante que podremos entrever cómo comienza a perfilarse el derecho comercial.
El restablecimiento del comercio en el Mar Mediterráneo provocaría que las ciudades se vuelvan a atiborrar de gente, a tal punto de que se desbordarían los límites de las fronteras y la gente se instalaría en los llamados foris burgs.
El motor de esta migración lo encontramos en los hijos de las familias que, habiéndose trasladados al campo, vivían bajo el sistema feudal. Tenían sus motivos, entre ellos: primero, la renta que debían pagar sus padres eran desmesuradas, con lo cual la carga familiar que debían soportar era prácticamente insostenible; y segundo, estos mismos ‘hijos’ comienzan a pensar en buscar algún camino de independencia y en realizar actividades productivas.
Junto con esta gente que se traslada del campo a las ciudades para ejercer el comercio y el artesanado nace una nueva clase social: la burguesía.
No iban a tardar en aparecer las corporaciones. Éstas surgieron de la necesidad de la burguesía de ayudarse entre ellos: defender el horario de trabajo y el salario, estar atentos ante la posible existencia de monopolios, etc.
Tan pronto como nacieron estas corporaciones, se comienza a razonar que el derecho civil que existía hasta ese momento no lograba satisfacer sus necesidades como comerciantes.
En el seno de estas corporaciones los comerciantes comienzan a acuñar reglas basadas en sus hábitos, en sus costumbres: dictan sus propias normas (primero oralmente y luego por escrito) y crean su propia jurisdicción. Es de este modo que comienza a concebirse al derecho comercial como rama autónoma, distinta del derecho civil.
Con lo visto hasta el momento alcanza para decir que el derecho comercial nace de una necesidad histórica, y, teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales se produjo su nacimiento, podemos decir que el derecho comercial consiste en ‘el derecho de los comerciantes’, lo que sugiere una postura eminentemente subjetiva.
Es en este contexto que aparecen los mercados y las ferias. Los mercados eran los lugares dentro de la ciudad en donde se vendía en calidad de minorista, es decir, eran de carácter local.
Las ferias, en cambio, tenían un carácter 'más internacional’ ya que solían celebrarse a mitad de camino entre las grandes ciudades, y en ellas se colocaban productos en calidad de mayoristas. Estas ferias (entre las cuales podemos nombrar las ferias de Champagne), tuvieron su apogeo en la Alta Edad Media y contaban con ciertas características, entre las cuales podemos mencionar: requerían de la autorización del príncipe territorial para poder funcionar; durante su realización regía la ‘paz de las ferias’, que implicaba la supresión del derecho de represalia (derecho según el cual se le incautaban los bienes a aquél que hubiere muerto en territorio ajeno); la ‘paz de las ferias’ implicaba además que no existían ejecuciones forzadas ni embargo sobre quienes asistieran a la feria; y por último, quedaba suspendida en la feria la prohibición bíblica de la usura.
Sin embargo, el auge de las ferias iba a decaer junto con el nacimiento del transporte de mercaderías -organizado por las propias corporaciones- que facilitaría el comercio directo entre las grandes ciudades. También influiría en el proceso el surgimiento de los títulos de crédito, los cuales posibilitarían la realización de operaciones sin necesidad de desplazar físicamente el dinero, disminuyendo significativamente los riesgos.
El paso siguiente en nuestro recorrido histórico consiste en la consolidación de los Estados nacionales, que vino aparejada junto con una serie de cambios: el racionalismo jurídico, las teorías antropocéntricas -en donde el hombre es la medida de todas las cosas-, las tesis contractualistas, y la reforma protestante. La reforma protestante, que tuvo como gran exponente a Martín Lutero, y que sugería la idea de que la soberanía derivaba de Dios, fue acatada y reconocida por el pueblo.
El pueblo, que había concedido el poder absoluto al soberano y que de tal modo había consolidando la monarquía, es el mismo que más tarde se alzaría en su contra.
Nos adentramos en los ideales de la Revolución Francesa: fraternidad, igualdad, libertad. No se podía concebir la existencia de un derecho provisto para una clase determinada -tal como era comprendido el derecho comercial en aquel momento-. Nada más contrario al espíritu de la Revolución.
Durante el gobierno de Napoleón Bonaparte se promulga el Código Civil en 1804. El Código de Comercio había sido encomendado a un grupo de siete redactores. Para el año 1806 Francia atraviesa una grave crisis económica y financiera, lo que hace que Napoleón ordene apresurar los tiempos en cuanto a la redacción del Código de Comercio, el cual finalmente fue promulgado en 1807 y entró en vigencia al año siguiente.
El proceso de codificación responde a la clara necesidad de los Estados nacionales -en pleno proceso de consolidación- de lograr y mantener una cohesión interna. La codificación moderna implica la redacción de un conjunto de normas diferenciadas según su pertenencia a las distintas ramas del derecho, marcando una notable diferencia con los cuerpos pensados como recopilaciones indiscriminadas de normas como lo eran, por ejemplo, el Código de Justiniano y las Siete Partidas.
Ante la incompatibilidad dada entre el espíritu de la Revolución y una postura subjetiva del derecho comercial, se intenta esbozar una concepción objetiva. Entonces, el derecho comercial pasa a ser ‘el derecho que versa sobre los actos de comercio’. Estos actos de comercio serían enumerados en el mismo Código de Comercio.
Sin embargo, a pesar de haber identificado los actos de comercio, los legisladores no alcanzaron a definir la naturaleza y la esencia de la comercialidad. Además, dentro del mismísimo Código -consistente de 648 arts.- no se pudo evitar caer en la definición del comerciante: "aquel que realiza actos de comercio".
Hacia fines del siglo XVIII el decreto de Allarde (1791), la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la Ley Le Chapelier (1791) proscriben las asociaciones y corporaciones gremiales e implantan la libertad de empresa.
En los tiempos subsiguientes -fines del siglo XIX y principios del siglo XX- toma protagonismo la figura del empresario. De esta manera, se vuelve a la postura subjetiva: el derecho comercial es el derecho del empresario.
Esto se refleja en el Código Civil Italiano de 1942 que, en su artículo 2082, define al empresario como “…el que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada con fines de producción o de intercambio de bienes y servicios.”
El Código Civil Italiano es un código que abarca el derecho civil y comercial. Sin embargo, el hecho de que el derecho civil y el derecho comercial se encuentren abarcados en un solo libro no afecta su autonomía, puesto que ésta es sustancial y no formal.
De hecho, el 28/02/2011, mediante el decreto 191/2011, se creó la ‘Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación’, un proyecto que había quedado pendiente tras varios intentos frustrados.
