CAPITULO III

Las Obligaciones Previas, Durante y Posteriores al Contrato[1]

1. El camino al contrato: los ámbitos pre y contractual

Las tratativas precontractuales son actos voluntarios lícitos realizados por alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a su celebración. Son las que preceden o pueden preceder a la formación de un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad[2].

Díez-Picazo las señala como la etapa de contacto entre eventuales futuras partes de un contrato que entablan conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores que en sí no constituyen un acto jurídico en sentido estricto pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata. Ello así pues no se puede decir que entre las partes se cree una relación jurídica originada por la voluntad de iniciar los trato o las conversaciones. Sin embargo dichos tratos o conversaciones no son irrelevantes ya que tienen proyección en orden a la formación de la voluntad contractual y en orden a la interpretación del eventual contrato[3].

Es que por negociación contractual debe entenderse al período de exploración durante el cual los futuros contratantes intercambian sus puntos de vista, formulan y discuten las proposiciones que mutuamente tengan sobre una o más cuestiones concretas a fin de determinar el contenido del contrato, sin estar, por tanto, seguros de la conclusión del mismo; esa etapa finalizará con el consentimiento sobre lo convenido de modo de encontrar puntos en común que se manifiestan en la oferta y su aceptación. Hasta tanto no se arribe a ese punto, naturalmente, no habrá contrato.

La cuestión en esta materia es determinar si se puede entrar y salir en forma libre de las tratativas enderezadas a contratar y si los acuerdos parciales que se vayan alcanzando enderezados al contrato final crean deberes que hacen exigible contratar.

La tendencia del Derecho en más de un siglo, desde 1860 se ha orientado claramente hacia la consagración de una responsabilidad precontractual o in contrahendo; esta responsabilidad resulta cuando se frustran de un modo inadecuado las negociaciones previas camino al contrato[4].

La doctrina ha construído “hitos negociables” camino al contrato, en la formación progresiva del consentimiento, a partir de las “cartas de presentación”, de las “cartas de intención”, de las “minutas”, “memorandum de entendimiento” y de los “acuerdos preliminares” o “precontratos”[5]. En esta misma zona se ubica el contrato “nulo” o aquel posteriormente anulado, que deja de producir los efectos propios para desencadenar los de un enriquecimiento incausado (art. 1052 C. Civil), obligando a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido.

En el derecho anglosajón hay reticencia en reconocer la situación precontractual como fuente de las obligaciones, pues el que “hace una oferta es, en principio, libre de cambiar de idea y de retractar su oferta”. Se trata de defender a ultranza la libertad de “no contratar” pese a haber entrado en negociaciones o conversaciones tendientes al contrato.

El Código Único ubica a esta circunstancias aún antes de la existencia de una oferta. En efecto regula estas cuestiones en los Arts. 920 y 921. Del primero surge el deber de comportarse de buena fe, para no frustrar injustamente las tratativas. El incumplimiento a este deber genera responsabilidad por daños al interés negativo. Como ya vimos, el Proyecto ha recibido una fuerte influencia del Código Unico y por ello no sorprende que en el Titulo II, de los Contratos en General, se haya previsto en la Sección 3ª. las Tratativas contractuales.

Así, la cuestión de las tratativas previas al contrato se regulan en los Arts. 990 a 992 que veremos seguidamente.

En esta materia Leiva Fernández identifica tres etapas desde el inicio del contacto entre las partes hasta la celebración del contrato, a saber:

a) la primera etapa es la que va desde el inicio de la relación hasta la oferta; en este período la doctrina tradicional habla de culpa precontractual propiamente pues de interrumpirse la tratativa sin fundamento ni causa válida alguna se produciría en el período previo de los trámites preparatorios, con anterioridad a una oferta concreta[6]. El Proyecto reconoce este tramo de la negociación dentro del cuadro de las cuestiones a analizar en la etapa de negociación previa al contrato. En efecto, en su Art. 991 dice: “Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe…”.

b) la segunda es la que concurre entre oferta y aceptación; para la doctrina que separa los efectos de las etapas, en este tramo de la relación existiría culpa “in contrahendo”[7], y

c) la tercera se da en los contratos reales, y corre desde la aceptación hasta la tradición. En nuestra opinión, esta tercera etapa más que un devenir precontractual exterioriza una frustración del contrato por incumplimiento como lo veremos más adelante[8].

La distinción antedicha, como se verá a lo largo de este trabajo se torna irrelevante pues desde los primeros contactos nos encontramos dentro de las circunstancias que se analizan por el Proyecto dentro de lo que se dan a llamar las tratativas preliminares o etapa previa al contrato donde ya se reconocen deberes para las partes en comunicación.

Aunque puede ocurrir en cualquier contrato, las tratativas son frecuentes en los contratos discrecionales y resultan ajenos a los contratos instantáneos. Pero aún en los actos contractuales en masa o en los que una de las partes se adhiere a condiciones generales, esto es, en los contratos predispuestos, aún cuando se trate de “entrar” a un contrato predispuesto por la contraparte siempre existe un análisis previo de sus condiciones y de la conveniencia o no de ingresar a la relación aún cuando no se tenga la libertad de imponer condiciones o modificar las que se propongan por la llamada “parte fuerte” de la relación.

En el moderno derecho de los contratos el contacto social previo al contrato torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios generales como el “neminem laedere” o que son inferibles de pautas de conducta común a todos los actos jurídicos como claramente establecen diversas normas del Proyecto (art. 9, 729, 961, 991, 1061, 1067): la buena fe lealtad prevista en el actual Art. 1198 Cód. Civ.

Lo expuesto se sintetiza en principios o deberes específicos de conducta, adicionales o, si se quiere, coadyuvantes al deber esencial de negociar de buena fe[9], a saber:

(1) Deber de cooperación

Consiste, en definitiva, en colaborar con la otra parte en la celebración del contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones más frecuentes es el proporcionar información. Así el deber de información se convierte en una especie del deber de cooperación. Ello también comprende el deber de evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte[10].

(2) Deber de información

Durante las tratativas previas, el acento está puesto en el deber de información que las partes se deben: informar sobre las aptitudes negociales, la experiencia, las obras realizadas, la presencia en el mercado, etc.. Obviamente, la información facilitada debe ser veraz o, por lo menos, responder al conocimiento que la parte que la suministra pueda tener al respecto.

El deber de informar es recíproco para las partes pues corresponde a cada parte el deber de buscar la información, al deber de auto informarse le sigue el deber de informar a la contraparte de sus expectativas y necesidades a satisfacer. Esto aplica aún en la relación empresa-consumidor, pues si bien es cierto que, como principio, el empresario es el que debe cuidar de informar en forma completa es cierto que para que esa información sea completa también debe poder conocer las expectativas o necesidades que busca satisfacer el consumidor con el acto en negociación o expectativa. En esta fase hay varios factores que confluyen, por ejemplo, la confianza de las partes derivada de una relación previa existente entre las partes, empresas que habitualmente negocian entre sí o el hecho de que una de las partes sea profesional y la otra no.

Informar suele ser costoso, requiere tiempo y disposición para hacerlo. Informar no siempre es inofensivo frente a la competencia. Informar es revelar secretos, diseños, fórmulas, etc. Es un deber vinculado al de colaborar en el mantenimiento y desarrollo de las tratativas. Leiva Fernández apunta que este deber de informar debe satisfacerse bajo 3 aspectos:

a. El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce. Se trata de evitar que la otra parte incurra en error.

b. El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora.

c. El negociante debe buscar y obtener la información que no tiene, ya que de lo contrario se estaría favoreciendo una actitud meramente pasiva, que en definitiva es contrario al deber de cooperación[11].

(3) Deber de protección o custodia

Este deber se vincula a la posibilidad de que una de las partes envíe a la otra alguna cosa a fin de que la examine o pruebe. A partir del momento que el receptor recibe la cosa para su examen, surge el deber de custodia.

A pesar de que no hay contrato alguno, la obligación del receptor se juzgará por las reglas del contrato de depósito. Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservación, la responsabilidad que se le imputará será de orden precontractual. Una cuestión vinculada a este deber es el de mantener confidencial la negociación así como la información que se proporcionen recíprocamente las partes.

Compartiendo la postura de Díez-Picazo concluímos que, salvo que se pacte en forma expresa, las partes no tienen obligación de mantener confidencial las negociaciones. Sin embargo, no creemos que la información que se proporciones durante las negociaciones pueda ser libremente dispuesta o utilizada por la parte que reciba dicha información en vista al deber general de comportarse de buena fe y no adquirir un beneficio indebido de la utilización de información proporcionada con un fin específico (la negociación)[12]

El Art. 990 del Proyecto consagra el principio general al que nos referimos al introducirnos en esta temática. Así sostiene: “Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”

Como ya adelantamos, el derecho moderno de los contratos realza y enfatiza el valor de la buena fe. El mismo no es sólo propio de la celebración y ejecución del contrato, también debe existir, hasta diría es tanto o más importante, en la etapa de la negociación. Por ello, siguiendo la inspiración del Código Unico, el Proyecto consagra este deber en su Art. 991 que dice: “Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.

Previamente hablamos de un deber de cooperación que no es reconocido en forma explícita en las normas antes transcriptas, pero podemos inferirlas a partir del deber de buena fe antes aludido. Quizás el Proyecto debió haber sido más explícito al respecto el cual sólo regula el deber de confidencialidad al que consideramos implícito y comprendido dentro del deber de cooperación, cuando aludimos al deber de custodia.

Al respecto el Proyecto regula en su Art. 992 lo siguiente: “Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.”

2. La cuestión de la responsabilidad precontractual.

El sistema de responsabilidad precontractual se sustenta en el presupuesto de la existencia de la libertad de contratar o no hacerlo[13].

Leiva Fernández[14] desarrolla esta cuestión opinando que respecto a la responsabilidad precontractual la misma es aplicable y por lo tanto la conducta correcta al negociar es exigible no sólo al que eligió libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligación de hacerlo, o en la necesidad de hacerlo con determinada persona.

Así el aludido autor sostiene que hay varios casos en los que puede concurrir responsabilidad precontractual y en los que tal libertad de contratar o no hacerlo no existe o está disminuida. Al respecto ejemplifica con los casos de venta forzosa del art. 1324 Cód. Civ, con el contrato de depósito necesario y con el seguro obligatorio previsto en el art. 67 del Reglamento Nacional de Tránsito (Dec. 2254/92). Concluye Leiva Fernández diciendo que vincular el tema de la responsabilidad precontractual con el de la libertad de contratar o no contratar llevaría a liberar de las consecuencias del incumplimiento de sus deberes precontractuales al negociante de un contrato futuro en la medida en que haya visto restringida su capacidad negocial. Si fuese así, se vería seriamente disminuida la responsabilidad del aceptante de un contrato predispuesto, lo que a criterio de dicho autor, que compartimos, resultaría improcedente. Por ello, coincidimos con el autor antes citado que tal conclusión se aplica tanto a los contratos de contenido forzoso como a los contratos impuestos en los que es obligatorio contratar, en los que aún así, no es obligatorio hacerlo con determinada persona.

Conforme señala Llambías, la culpa “in contrahendo” es un concepto acuñado por Ihering y alude a la omisión de diligencias apropiadas para acceder al perfeccionamiento de un contrato en vías de formación[15]. Continúa dicho autor manifestando “Por tanto, quien en el curso de una negociación y cuando ésta ha avanzado suficientemente como para despertar en la otra parte una legítima expectativa acerca de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en este tipo de culpa y debe responder por los daños consiguientes” pues considera que en ese comportamiento hay un “abuso de la libertad de no contratar”, que es una especie del género abuso del derecho pues aún antes del contrato los negociadores si bien no están todavía ligados entre sí y pueden poner término a las tratativas libremente, deben actuar con lealtad y buena fe[16].

En efecto, las tratativas precontractuales no conducen necesariamente a la celebración del contrato, pero si se quiebran, deben concluir de buena fe. Si no sucede así debe resarcirse el costo de los gastos efectuados, trabajos, estudios realizados, etc. durante la negociación frustrada[17]. Esta conclusión quedaría confirmada en el derecho positivo si el Proyecto se sanciona, visto lo antes mencionado al referirnos al Art. 991 que consagra ese deber de buena fe en esta etapa negocial.

En función de lo antedicho, como regla general la ruptura de las tratativas precontractuales no genera responsabilidad alguna. Ello así porque, de lo contrario, las partes actuarían con gran cautela, afectando el proceso negocial espontáneo o aún preconcebido. Sólo se genera responsabilidad cuando la ruptura de los “pourparlers” se produce por una conducta contraria a la buena fe.

Los elementos de la responsabilidad precontractual parten de la antijuricidad, imputación y voluntariedad, los factores de atribución y el daño resarcible. Llambías realiza una ajustada síntesis de lo expuesto cuando, sin distinguir la culpa “in contrayendo” de la “precontractual” a las cuales las asimila, sostiene que la responsabilidad resulta de encontrarnos en presencia de 1°) un hecho reprobado por la ley, en cuanto ésta veda todo acto culpable dañoso (arg. Art. 1109 Cod. Civ.), 2°) un daño sufrido por alguien que busca su reparación; 3°) una relación de causalidad material entre el hecho y el daño; 4°) una relación de causalidad moral entre el agente y el hecho obrado o imputabilidad de primer grado (voluntariedad de obrar) y de segundo grado (culpa en el obrar).[18]

Los efectos de la culpa “in contrahendo” o “precontractual” consisten en el resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado.

La clasificación del daño al interés positivo y daño al interés negativo es una clasificación de importancia pero no muy profundizado por la jurisprudencia, probablemente por cuanto ella no está explícitamente consignada en el Código Civil lo que, al decir de LLambías “no ha de extrañar porque su elaboración científica es posterior a la sanción de aquél” concluyendo que “la clave de la clasificación consiste en la virtualidad jurídica del título en que se apoya la pretensión resarcitoria del demandante”[19]. Al daño al interés positivo se lo llama daño al “interés de cumplimiento”. En ese supuesto el acreedor tenía en su crédito un título válido y eficaz, que constituía una causa legítima de las ventajas esperadas y por lo tanto si el deudor no cumple la obligación ha de responder por la frustración de los beneficios con que contaba el acreedor y que se fundaban en la virtualidad de su título. Por ello, en este supuesto no sólo cabe compensar el daño o gastos sufridos sino también las expectativas de ganancias que habría de incrementar el patrimonio del acreedor si la obligación se hubiera cumplido. Se ha dicho así que al considerarse la compensación del interés positivo se mira “hacia el porvenir” tomando en cuenta las ventajas esperadas del cumplimiento de la obligación contraída por contrato.

En cambio en el daño al interés negativo se ha dicho que se ha afectado el “interés de confianza” (de celebrar el contrato) [20] porque la obligación no concretada queda sin causa y por ello carente de la virtualidad que le era propia pues no se producirán los efectos de las obligaciones y consiguientemente no podrá el acreedor emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado (art. 505, inc. 3°, Cod. Civ.) ni obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes a las que le da derecho el antes referido artículo del Cod. Civ. De tal modo el “interés negativo” consiste en el resarcimiento de los daños y perjuicios que no habría sufrido si no se hubiese constituido la obligación pues si el acreedor no es culpable de la ineficacia del acto originario (el contrato esperado celebrar) no es justo que sufra las derivaciones de esa circunstancia. Así, al compensarse el interés negativo, se mira el pasado tratando de restablecer el “status quo” patrimonial anterior a la constitución de la obligación que no se ha podido concretar por no haberse celebrado el acto jurídico que se venía negociando con razonables expectativas de celebrarse.

Por ello los posibles daños que pueden representar el interés negativo del acreedor están los gastos que efectuó con motivo de la esperada prestación de haberse celebrado el contrato (vgr. el alquiler de un galpón para instalar la máquina que se esperaba comprar, los gastos de traslado para ver y analizar la cosa a adquirir). A ellos LLambías le agrega la “pérdida de chances” relacionadas con otras operaciones que muy probablemente se hubieran realizado si no hubiese promediado el contrato malogrado. En función de lo dicho, en este caso no es procedente el resarcimiento del daño moral, ya que éste, requiere una mayor solidez probatoria que en la responsabilidad contractual. Por esta razón no cabe hablar de la posibilidad de resarcir el daño moral en virtud de esta responsabilidad.

En el régimen actual del Código Civil, asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual llevará a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y aplicar un plazo de prescripción decenal (art. 4023 Cód. Civ.) que en el supuesto de admitirse las teorías extracontractualistas se reduciría a dos años (Art. 4037 Cód. Civ.). Este sistema es modificado por el Proyecto.

En primer lugar, debemos tener presente que el Proyecto introduce en la legislación positiva el deber de prevenir el daño y, con ello concibe la “acción preventiva” que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento no siendo exigible la concurrencia de ningún factor de atribución (Art. 1711 del Proyecto).

Así conviene tener presente ciertas normas generales que introduce el Proyecto en materia de responsabilidad civil, como sigue:

a) Deber de reparar: Como mencionamos antes, el reconocimiento de una responsabilidad precontractual es una derivación de la aplicación del principio de no dañar. Este principio es mencionado expresamente en el Art. 1716 del Proyecto que dice: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Como se ve esta norma hace extensible el deber de reparar tanto por razón de una obligación resultante de un contrato como por un hecho antijurídico, al que tradicionalmente llamamos “cuasidelito”.

b) Antijuridicidad: El Art. 1717 establece que “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídico si no está justificada”.

c) Factor de Atribución: Los Arts. 1721 y 1722 tratan de los factores de atribución. Así, el Art. 1721 establece que: “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”. Por su parte, el Art. 1722 aclara que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.” Por fin, precisando los factores subjetivos, el Art. 1724 establece: “Son factores subjetivos de atribución, la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

El Proyecto trae una disposición general de valoración de la conducta de las partes en el Art. 1725 similar al Art. 912 del Cod. Civ. por el cual se establece que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.”

Si bien el Proyecto regula las tratativas precontractuales no establece ninguna regla de responsabilidad precontractual con lo que se infiere que seguirá vigente el criterio doctrinal y jurisprudencial de reparar el interés negativo. No obstante, la regla general de relación causal será aplicable. Tal regla está en el Art. 1726 que establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

Sobre esta cuestión hay diversas posturas para justificar la responsabilidad.

(1) Posturas que afirman la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual

a. Tesis de Ihering: Para este autor todo se sintetiza en una sola etapa negocial. Analiza la responsabilidad al período posterior a la oferta. Es que antes de la oferta no habría vínculo alguno entre las futuras partes. En esa etapa nada ocurre que pudiese dar sustento a la existencia de ese acuerdo tácito de fair play negocial. Por ello, para Ihering se trata de un tipo de responsabilidad contractual resultante de la infracción al “pacto tácito” concertado por los negociadores de actuar correctamente y con diligencia”. Resulta una derivación de identificar la culpa precontractual con la culpa in contrayendo. Spota y Llambías rechazan esta posición por las dificultades probatorias de acreditar un “contrato tácito”.

b. Tesis de Faggella: Gabriele Faggella tambien sostuvo la existencia de ese acuerdo negocial, pero amplía el período en el que puede originarse la responsabilidad precontractual en forma que abarca todas las tratativas previas, anteriores incluso a la oferta. Así se identifican 2 etapas, una en la que se producen las negociaciones preliminares previas a la oferta y otra, posterior, que se desarrolla desde la oferta hasta la celebración del contrato. Esta concepción sobre el período que abarca la responsabilidad precontractual es la que ha sostenido LLambías y ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia[21].

c. Tesis de Raymond Saleilles, Mazeaud, y Tunc y la jurisprudencia francesa: Sostuvo que se trata de una responsabilidad extracontractual o aquiliana, posición compartida en nuestro medio por LLambías quien enfatiza el hecho de la existencia de un acto culpable dañoso con la consiguiente relación de causalidad y en virtud de la cual sólo procede la indemnización por el daño emergente o del “interés negativo”. No será, por tanto, reparable el lucro cesante aunque, como vimos, Llambías abre la posibilidad de reclamar la “perdida de chance”. Es también la postura de nuestra jurisprudencia con salvedades respecto del rubro “chance”.

(2) Teorías que afirman la naturaleza extracontractual de la responsabilidad precontractual

Como se anticipó al tratar la posición doctrinaria que reconoce en la especie una responsabilidad aquiliana, quienes se manifiestas por estas teorías se fundamentan en el principio de que no se debe dañar a otro, o sea la que justifica la responsabilidad extracontractual. En principio, goza de mayores sostenedores que la otra tesis, contractualista.

En síntesis, al fundar el criterio indemnizatorio en la responsabilidad precontractual o in contrahendo se responde por un actuar culposo en el responsable. Leiva Fernández apunta que en alguna medida puede afirmarse que esta tesis concurre parcialmente con las teorías contractuales, pues mientras en éstas se quebrantaría el pretendido acuerdo negocial mediante dolo o culpa, en la teoría de la culpa aquiliana el factor de atribución esta dirigido a infringir un principio general del derecho (el de “no dañar a otro”). Este autor la critica pues no logra explicar los supuestos de responsabilidad precontractual sustentados en un factor de atribución objetivo, que para Leiva Fernández existen aún en la responsabilidad precontractual.

De ahí que se ha hablado que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en un supuesto de abuso del derecho de no contratar. Parte de la premisa cierta que contratar y no hacerlo constituyen derechos subjetivos, pero que el ejercicio de los mismos debe ser regular. En nuestro derecho han sostenido esta postura Llambías y Spota, fundándose en el reconocimiento legal del “Abuso del Derecho” (Art. 1198 Cod. Civ.)[22].

Una tercera posición ha fundado la responsabilidad en la declaración unilateral de voluntad. Para esta, tal declaración es fuente de las obligaciones; si fuera incumplida, genera responsabilidad. Leiva Fernández la critica por dos razones: I) en el derecho argentino la declaración unilateral no es fuente de obligaciones, pero esta afirmación deja de ser cierta si el Proyecto se convierte en ley, en efecto, el Art. 1800 sienta una nueva regla general al decir “La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos”. Siguiendo en la crítica de Leiva Fernández, éste apunta que esta teoría no explica todos los supuestos de responsabilidad precontractual.

Si bien esta discusión nos parece irrelevante en función de lo antes expuesto, está claro que la crítica de Leiva Fernández debe reverse a la luz del Proyecto ya que éste trae en el Capítulo 5 del Título V (Otras fuentes de las obligaciones) una regulación expresa de la Declaración Unilateral de Voluntad que se regula en los Arts. 1800/1802. Así, en contrario de lo que sostuvo Leiva Fernández bajo el Cod. Civ. vigente ahora, en función del Art. 1800 que trae la regla general que impone la aplicación subsidiara de las normas relativas a los contratos, opinamos que esta postura no tiene procedencia pues ampliaría inadecuadamente la extensión de la responsabilidad haciendo irrelevante la distinción de las consecuencias de actos “antes o después” de la celebración del contrato.

(3) Posición de Leiva Fernández.

Para este autor, el supuesto de responsabilidad por ruptura de las negociaciones y el de nulidad del contrato celebrado responden a criterios propios de la naturaleza extracontractual. En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptación y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradición.

Los Principios de UNIDROIT señalan ejemplos que Leiva Fernández considera útil reseñar:

a. A se entera de la intención de B de vender su restaurante. A no tiene la intención de comprar dicho restaurante, negocia con el único propósito de evitar que B le venda el restaurante a C, un competidor. A se retira de las negociaciones tan pronto como C ha comprado otro restaurante. B vende el restaurante a un tercero, pero a un precio inferior al ofrecido por C. Como vimos, LLambías tuvo en cuenta este supuesto y le proporciona la solución equitativa incluyendo la posibilidad de reclamar los daños de la pérdida de chance.

b. A negocia con B la compra de equipo militar, pero se entera de que las autoridades no autorizarán la licencia de exportación que es necesaria para que B pueda cobrar su comisión. A no revela ese hecho a B y las partes celebran un contrato que no podrá ejecutarse debido a la carencia de licencias. La teoría de la responsabilidad por culpa “in contrayendo” cubre este supuesto.

c. A celebra negociaciones con una sucursal bancaria de B para tramitar un préstamo. A último momento la sucursal revela que no tiene facultades para firmar y que la oficina matriz ha decidido no aprobar el contrato preparatorio. Este es un típico supuesto de ejercicio abusivo de la facultad de negociar pues el ejercicio del derecho presume buena fe pues es obvio que quien negocia sabiendo que no podrá consumar el acto jurídico está actuando en violación de la buena fe y la moral. Véase que el Proyecto al tratar este supuesto en el Art. 10 concluye que en el caso de una situación abusiva corresponderá procurar la reposición al estado de hecho anterior (típico supuesto de interés negativo) y fijar una indemnización, sobre lo cual la posición a la que adherimos en función de asimilar la responsabilidad precontractual con la responsabilidad in contrayendo trae adecuada respuesta y abre un más firme sustento a la posibilidad de incluir en esa indemnización los daños resultantes por “pérdida de chance”.

Los Principios de UNIDROIT prevén expresamente esta hipótesis al afirmar que “en especial se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo”. Leiva Fernández, incluye en esta categoría también al caso de prolongación innecesaria o injustificada de las tratativas.

Por ello puede concluirse que la ruptura intempestiva genera responsabilidad[23]. Sin embargo no existe responsabilidad precontractual si la ruptura pese a ser intempestiva:

I) reconoce causa;

II) esa causa es justa;

III) la causa es comunicada a la otra parte.

La causa es justa si no es imputable a la conducta del negociante que quiebra la negociación. También debe ser sobreviniente, pero sobretodo debe ser comunicada.

Díez-Picazo[24] cita 4 presupuestos de la responsabilidad por ruptura intempestiva de negociaciones previas: a) la creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato; b) el carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones; c) la producción de un daño en el patrimonio de una de las partes; d) la relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada. Sin embargo, con acierto, Leiva Fernández destaca que para que haya responsabilidad debe concurrir al menos una de las siguientes dos notas: debe ser injustificada o arbitraria.

También puede haber responsabilidad precontractual por no respetar los acuerdos

parciales ya logrados. Aunque no haya contrato los temas tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociación, el negociante que planteó la revisión de lo acordado deberá responder. Por ejemplo, ello puede ocurrir cuando, habiendo ofrecido un precio, el oferente se arrepiente y luego pretende un precio menor o si compensa la disminución con otro tipo de ventajas. Existe una suerte de preclusión de los temas objeto de negociación.

Pero al tratar el tema de las Tratativas previas al contrato es necesario referirse también a otras cuestiones conexas.

Cuando se habla de tratativas es normal que las mismas se manifiesten a través de documentos que van marcando los avances de la negociación. Como dijimos, es normal que durante el proceso se firmen “minutas”, “aid memoires”. “memorandum de entendimiento”, “cartas de intención”, “hojas de términos” (o “term sheets”). El Proyecto regula las Cartas de Intención en el Art. 993 caracterizándolas como sigue: “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”.

Ratificando lo expuesto, el Art. 982 que regula los acuerdos parciales, reza: “Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1 (que es el que trae las disposiciones generales aplicables a los contratos en general –Arts. 957/965-). En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.”

Para que cualquiera de dichos documentos puedan ser considerados ofertas debe tener todos los elementos propios del contrato: intención de contratar, debe ser dirigida a persona determinada o determinable y tener las precisiones para poder llegar al contrato si la oferta fuere aceptada. Esta caracterización doctrinaria fue recogida por el Art. 972 del Proyecto cuando dice: “La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.

Pero las tratativas preliminares y los documentos que se suscriben durante el proceso se distinguen de otros documentos que ya dejan de pertenecer a ese “estado de negociación precontractual” para pasar a revestir el carácter de contratos. Tal es el caso de el contrato preliminar, también regulado por el Proyecto en el Art. 994. Este genera obligaciones de hacer si tiene elementos esenciales que identifiquen el futuro contrato (Art. 994 del Proyecto, inspirado en el 934 del Código Único).

Por fin, para cerrar este cuadro introductorio se deben distinguir: a) la promesa de contratar (Art. 995 del Proyecto, que sigue al 935 del Código Único; b) el contrato de opción (Art. 996 del Proyecto, que sigue al 936 del Código Único); c) el contrato de prelación o pacto de preferencia (Art. 997/998 que sigue a los arts. 937/938 del Código Único; d) el contrato ad-referendum o, como lo caracteriza el Proyecto, “contrato sujeto a conformidad” que se regula en el Art. 999 siguiendo la inspiración del Art. 939 del Código Único.

Un tema distinto es el de la retractación o revocación de una oferta vinculante. El Proyecto regula esta cuestión en el Art. 975 cuando establece que “La oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”. El Proyecto ha simplificado esta temática, en particular, tratándose de ofertas a personas ausentes, pues claramente se enrola en la teoría de la recepción que es lo que la moderna doctrina postula.

Por ello la norma que regula la oferta debe ser analizada en complemento con el Art. 974 que regula la fuerza obligatoria de la oferta dando al oferente la posibilidad de desvincularse, en el caso “de oferta entre presentes si la misma no es aceptada inmediatamente” y, entre ausentes, “sin haberse fijado un plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación”. Para ratificar la conclusión antes expuesta el Art. 974 dice “… Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.”

El art. 1150 Cód. Civ. considera vinculantes a las ofertas en las que el oferente ha renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada o hasta el cumplimiento de una condición. Pero es lícito, y así también lo entienden las reglas UNIDROIT, cuando el oferente la revoca antes de que le haya enviado la aceptación. Esta regla, si el Proyecto es sancionado, se debe rever conforme lo antedicho.

En los casos de los contratos reales, el Cód. Civ. presume que no hay contrato real hasta que se efectúe la entrega de la cosa. Así, Leiva concluye que hay responsabilidad precontractual en la tercera etapa del contrato (negociación, celebración y frustración de la tercera, cuando debió entregarse la cosa). Para nosotros, en cambio, existe acá incumplimiento contractual no siendo el caso de responsabilidad precontractual, lo que es importante, por las consecuencias derivadas del incumplimiento.

3. El Precontrato

Ahora bien, nada obsta a que las partes organicen convencionalmente tales tratativas, otorgando un marco reglamentario a éstas, lo que se vuelve necesario en ciertas contrataciones complejas, en cuyo caso la responsabilidad por la ruptura de tales convenios quedaría enmarcada en el ámbito convencional. Se trata del campo de los Precontratos. En este ámbito, cabe distinguir:

1) la promesa unilateral de contratar: que es la convención por la cual un individuo –el promitente – se compromete respecto de otro que la acepta –el beneficiario – a concluir un contrato cuyas condiciones están o serán en el futuro determinadas. De este modo el beneficiario obtiene una opción de contratar en ciertas condiciones que puede o no utilizar. Se trata de un contrato unilateral que supera a una oferta contractual, en cuanto sienta un ligamen más fuerte que esta. La oferta constituye una manifestación unilateral de la voluntad, en tanto la promesa constituye un contrato unilateral, empero acuerdo de voluntades al fin, por ello que no está alcanzado por las vicisitudes de la oferta (caducidad, retractación, etc.)

2) la promesa sinalagmática de contraer: resulta cuando dos personas acuerdan realizar en el presente determinado contrato, pero que aún, no han perfeccionado; la razón más habitual está dada por el incumplimiento de la formalidad, que se realizará en el futuro[25]. El contrato preliminar en cambio es un contrato que obliga a celebrar el contrato futuro; es un verdadero contrato en el que ya existe acuerdo.

La promesa bilateral suele confundirse con el contrato preparatorio. Si bien hay divergencias doctrinarias respecto de considerar a la promesa bilateral como contrato definitivo, en tanto éste cuente con todos los elementos esenciales, así explica: cuando el contrato preliminar contiene todas las cláusulas del contrato definitivo es en sí mismo un contrato aún cuando pueda faltarle algún requisito de forma, impuesta por las partes o por la ley.

Nicolau distingue la promesa de contratar del contrato preparatorio al cual lo asimila a los contratos marco o normativos. Así sostiene que en la doctrina nacional “se entiende por contrato preparatorio aquel acuerdo que establece un marco regulatorio general para una serie de contratos que las partes prevén celebrar en el futuro ... no obliga a celebrar futuros contratos, pero, si ellos realmente se perfeccionan, deben encuadrarse en las cláusulas del contrato preparatorio ... se incluyen en esta categoría los contratos normativos, reglamentarios y contratos tipo”.

4. El deber de informar y cooperar durante el contrato

La obligación de ejecutar los contratos de buena fe es una obligación genérica que el Proyecto regula en el Art. 961 que dice: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe,. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

Tal deber tiene muchas manifestaciones y una de ellas puede ser la obligación de dar cierta información en determinados supuestos. Es claro, empero, que no cualquier información puede ser objeto de una obligación implícita de transmisión como esa.

La necesidad de información durante la ejecución de un contrato puede observar manifestaciones muy diversas, y su importancia puede variar. Sólo a modo de ejemplo cabe mencionar: a) a la información que sirve para mejorar la ejecución; b) a aquella que es necesaria para una ejecución correcta del contrato, pero cuya falta no impide ejecutarlo; c) la información indispensable para dar cumplimiento a alguna obligación contractual y d) la información necesaria para determinar la existencia de una obligación contractual. Un ejemplo del primer caso (a) es la información precisa vinculada con los pormenores del mercado en un contrato de distribución comercial que podría resultarle útil al fabricante. Un ejemplo del segundo caso (b) es la comunicación de dónde debe hacerse un pago vinculado con el contrato aún cuando el Cód. Civil establece normas relativas al lugar de pago de las obligaciones para aquellos casos en que las partes no consignen uno.

Muchos ejemplos de supuestos en que la información resulta indispensable para dar cumplimiento a una obligación como el supuesto como el supuesto precinto bajo el acápite (c) se observan habitualmente en contratos de locación de obra. Entre ellos, pueden consignarse aquellos acuerdo en los cuales el emplazamiento de la obra depende de estudios cuya realización está a cargo del locador y cuyo resultado el locatario requiere necesariamente para dar cumplimiento a sus obligaciones.

Un ejemplo de situaciones en las que cierta información es necesaria para determinar si existe o no una obligación contractual en los supuestos identificados bajo el acápite (d) suele tener lugar en la ejecución de contratos de seguro médico. Existen prestaciones y productos que se utilizan para fines diversos: algunos guardan relación con enfermedades y otros no. En este contexto, en que las empresas prestadoras están obligadas a dar servicios sólo si el evento que desencadena una solicitud es un evento médico, la información relativa a la afección del enfermo, que puede estar en su poder y que motiva el pedido de cobertura, resulta fundamental para la prestadora a fin de determinar si existe o no una obligación.

Ahora bien, no en todos los supuestos enunciados (y sin perjuicio del deber general de obrar de buena fe en la ejecución de un contrato) existen deberes particulares de revelar información que permitan postular la existencia de una obligación concreta. Mientras que en los dos primeros ejemplos (casos (a) y (b)) la exigencia de informar puede ser en tanto y en cuanto en el primer caso depende de la significancia del dato a proporcionar y en el segundo, el Código Civil suple el vacío informativo en el segundo puede ser opinable; en los dos últimos supuestos, finalmente, sí parecen existir razones para concluir que existe un deber implícito de dar información[26].

5. La posibilidad de suspender el cumplimiento del contrato.

La doctrina moderna ha venido estudiando el marco de la tendencia a favorecer soluciones que permitan la supervivencia de la convención en lugar de inducir a la resolución. Cuando se alude al fin del negocio, se está refiriendo a la causa fin del acto jurídico y, por tanto, decir que el fin del negocio se frustró plantea la íntima vinculación que existe entre la teoría de la frustración del fin del contrato, por un lado, y la doctrina de la causa, por el otro[27].

La frustración del fin del contrato puede derivar en la resolución o la revisión del vínculo. Pero, ¿qué sucederá cuando esa frustración resulte temporaria? Hay supuestos en donde no se presenta un hecho que ponga límite definitivo a las expectativas de una o más partes del contrato; pero modifica temporalmente el contexto originario en el que se gestó la relación. En estos casos, si bien es razonable suponer que las partes afectadas mantienen su ilusión de que el hecho configurativo de la frustración habrá de desaparecer (dejando en claro que muchas veces puede transformarse en definitivo), no es menos real que sería de una tremenda iniquidad pretender que quien conserva una expectativa deba cumplir tal como si el contrato transitara por un andamiaje de normalidad.

Al repasar los requisitos que deben concurrir para que se produzca la frustración del fin del contrato, expresa Lorenzettti[28]:

1) Debe existir un contrato con obligaciones correlativas, en el cual existe un sinalagma funcional.

2) El contrato debe ser de ejecución diferida o de duración.

3) Debe frustrarse el fin del contrato, concebido como la finalidad última de las partes en la concertación; no tiene virtualidad la frustración del mero motivo individual.

4) La frustración es producida por un hecho ajeno a las partes.

5) No debe ser una frustración temporaria, porque en este caso se aplicaría la suspensión del cumplimiento y no la resolución.

Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, que han inspirado gran parte de los proyectos de reforma a la legislación civil realizados en nuestro país, además de un sinfín de sentencias judiciales, establecen en su art.7.3.4. que “una parte que crea razonablemente que habrá un incumplimiento esencial de la otra parte, puede reclamar una garantía adecuada del cumplimiento, y mientras tanto, puede suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato.”

El Proyecto recoge esta doctrina –con lo cual deviene relevante el comentario de Lorenzetti antedicho, dado su participación como autor del Anteproyecto- en el Art. 1031 cuando dice: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspender la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”.

Además, el Art. 1032 refuerza el antedicho principio cuando regula la tutela preventiva de una parte que tiene grave amenaza de daño si siguiere cumpliendo sus obligaciones. Así, tal disposición dice: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.

El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos consagra en su sección 2-609, en referencia al contrato de compraventa, que “cuando surgen fundamentos razonables de inseguridad respecto del cumplimiento de cualquiera de las partes, la otra puede reclamar por escrito una seguridad adecuada de cumplimiento y, mientras no la recibe puede, si ello es comercialmente razonable, suspender cualquier prestación por la que no haya recibido la contraprestación acordada”.

Por su parte, la Convención de Las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena) que forma parte del ordenamiento jurídico argentino, en su artículo 71 establece que “cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones, entre otras causales, debido a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia”.

Wajntraub hace referencia a un viejo decisorio del Tribunal Supremo de Alemania admitió muchos años atrás la desaparición de la finalidad última común del contrato en un caso en el que el demandante había tomado en arrendamiento los locales de un restaurante y, al mismo tiempo, había comprado los objetos inventariados que integraban los locales alquilados. Se había entregado un anticipo del precio cuya devolución se reclamó en el juicio en virtud de que, contra lo que podía esperarse, no se le había concedido el permiso para explotar el restaurante. El Tribunal declaró que los contratos de arrendamiento y de venta de los objetos inventariados constituían un todo unitario y que se celebraron contando que el demandante obtendría la concesión. [29]

En el ordenamiento jurídico argentino actual, existen situaciones que contemplan la facultad de la parte de suspender el cumplimiento del contrato. En ese sentido, la denominada excepción de incumplimiento contractual prevé expresamente esta facultad a cargo de la parte cumplidora. Al respecto, se ha dicho que “la excepción de incumplimiento presupone que las dos prestaciones deben satisfacerse coetáneamente, pudiendo el plazo surgir de una convención, de la ley, de la costumbre o de los usos comerciales”. En línea con este pensamiento, la jurisprudencia convalidó la conducta del comprador de un inmueble a construir que dejó de pagar las cuotas del precio, al advertir un extraordinario retraso en la construcción, que generaba el peligro inminente y grave de que el bien prometido no le fuera entregado en la fecha pactada. El tribunal expresó que la “interdependencia y el equilibrio de las obligaciones recíprocas estaba, de modo evidente, en riesgo de quebrarse, pues en tanto el comprador venía pagando en término todas sus cuotas desde hacía más de dos años, la obra no avanzaba en la forma prevista y verosimilmente previsible conforme a las reglas de la buena fe.” Se agregó que “el derecho que confieren los arts 510 y 1201 del Cód.Civil, si bien está condicionado a que la obligación de la otra parte sea exigible, admite la salvedad respecto de los supuestos de mediar peligro de que la contraprestación que debe efectuar el beneficiario del plazo no se verifique, sea por insolvencia, cesación de pagos u otras circunstancias que arriesguen romper la interdependencia de las obligaciones, como lo autoriza el propio Código en los casos de los arts. 1419 y 1425, haciendo aplicación de ese principio subyacente en la exceptio non adimpleti contractus”.

La suspensión del cumplimiento tiene uno de sus fundamentos en el principio de conservación del contrato, de fuerte arraigo en el derecho argentino, de “modo que su aplicación obliga a un juicio de ponderación tendiente a lograr la máxima satisfacción. Para lograrlo es preciso tener en cuenta que se basa en la autonomía privada, en tanto que es ley para las partes y se trata de mantenerla firme frente a las alternativas que producen su ineficacia. Desde este punto de vista está fundado en la seguridad jurídica y en la buena fe-lealtad”. Por último, decimos que “la aplicación no está encaminada a mantener el contrato por sí mismo, sino a lograr que se obtenga el resultado económico previsto”. De esta manera, “el juez ayuda a los contratantes a superar algunos supuestos”, entre ellos, “acontecimientos no previstos”.

Mosset Iturraspe aclara que “el principio de conservación del contrato es mucho más que un mero criterio de interpretación: es, básicamente, el respeto a lo querido por los celebrantes al contratar; busca llegar a resultados negociales positivos y evitar las frustraciones que acarrean los fracasos negociales; si el contrato se encuentra en “función social”, como afirma el reciente Código del Brasil, pretende alcanzar dicha función y no dejarla de lado; son los alcances que tradicionalmente se han acordado al art. 218, inc.3º del Cód. de Comercio. Es un principio que sirve a la finalidad económica buscada por los celebrantes. Toda la doctrina destaca su rol y ensalza la función que cumple en la vida negocial”.

El Proyecto consagra el principio de conservación del contrato en el Art. 1066 que dice: “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”.

La buena fe contractual justifica este remedio excepcional y temporario toda vez que solicitar la resolución contractual, cuando no se ha dado un hecho configurativo de la frustración definitiva del contrato vigente, implica colisionar con la buena fe esperable en el proceso de cumplimiento. Es un criterio resaltado por la jurisprudencia que la buena fe-lealtad se debe no sólo en el período preparatorio y de formalización, sino también en el de ejecución o disolución, en su caso. La buena fe que debe presidir el cumplimiento de las obligaciones impone a los contratantes ciertos deberes secundarios, tendientes a evitar todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte”.

Cuando el contrato se frustra por circunstancias externas a las partes sin que medie culpa de ninguna de ellas, el riesgo proveniente de dicha ruptura debe ser compartido por ambas partes en materia de responsabilidad civil.

En línea con le expresado, el Código Único en su Artículo 922 dice: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo comunicarlo de inmediato a la otra parte: a) si la otra parte aunque sea por causas ajena a ella y a su responsabilidad; b) si es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando ésta cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.”

6. Contratos extinguidos y responsabilidad postcontractual

Los tribunales han sostenido que “la responsabilidad postcontractual es la que emerge después del contrato, o al costado de éste, cuando, por ejemplo se violan los deberes de fidelidad de un dependiente luego de la expiración de su relación, como ser el conocimiento de ciertos secretos industriales o bien en la hipótesis prevista en la ley de contrato de trabajo 20.744 que da lugar a un responder del obligado”.

El Cód. Unico, Art. 1063 establece: “Deber de Buena Fe. Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe”. Este deber regula: a) la determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes por estar virtualmente comprendidas en el contrato; b) la restitución y la reparación de daños, en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato y c) la interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones.

Como la precontractual, esta responsabilidad se ubica fuera del contrato, lateral al mismo, luego de su extinción.

El caso de la revelación por el médico de Francois Mitterrand de sus dolencias es un caso patético. No se trata de la información en la etapa precontractual, sino de la discreción, del secreto, de guardar en reserva lo conocido en virtud o en ocasión de la relación extinguida. Son deberes secundarios que emergen de la buena fe, lealtad, probidad, para esta etapa post contractual.

El período post contractual se inicia al satisfacerse las obligaciones principales del contrato. Si las prestaciones principales del contrato concluyen insatisfechas la responsabilidad será contractual. El período post contractual se extiende hasta un tiempo indeterminado que Leiva Fernández sostiene que debe coincidir con la prescripción liberatoria.

Los hechos post contractuales son hechos o actos jurídicos, no meras negociaciones verbales. Siempre involucran a terceros, mientras que los precontractuales pueden no comprometer a terceros.

La responsabilidad precontractual deriva de incumplimientos de obligaciones de hacer o de no hacer. Por su parte la responsabilidad post contractual sólo comprende supuestos de incumplimientos de obligaciones de no hacer salvo los supuestos de naturaleza jurídica contractual por violarse un deber específico de origen legal (continuación de la locación, evicción, vicios redhibitorios).

La tercera característica es que la responsabilidad resulta de un no hacer necesario para que el contrato no frustre sus efectos esperados.

La cuarta característica es que pueden obedecer a supuestos de naturaleza contractual y otros de naturaleza extracontractual.

6. Diversos supuestos de responsabilidad postcontractual

1. Deber de no concurrencia.

Este deber resulta cuando no se ha pactado en el contrato pero resulta de la naturaleza de la prestación recibida y la comprometida a cambio.

2. Continuación de la locación bajo sus mismos términos.

Es el caso planteado en el art. 1622 del Cod. Civ, que establece que aún concluido el plazo contractual se extienden los efectos del contrato hasta que el locador pida la restitución de la cosa.

3. Las garantías de los actos onerosos.

Es el caso de la evicción en los actos a título oneroso o el de los vicios redhibitorios, los cuales se originan en una etapa posterior al cumplimiento de las prestaciones principales del contrato.

4. Deber de confidencialidad.

La violación de este deber constituye el caso típico de responsabilidad postcontractual de naturaleza jurídica contractual. Leiva Fernández cita el ejemplo de Mazeaud que cuenta el caso del ingeniero que ha sido puesto al corriente por su empleador de un proceso de fabricación y luego de concluído su contrato de trabajo pone ese conocimiento al servicio de un competidor. Ha sido receptado en la ley 24.766 de confidencialidad cuyo art. 3 prevé que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios tenga acceso a una información considerada secreta, que tenga un valor comercial, y ha sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, debe abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento del usuario autorizado.

5. El caso de responsabilidad extracontractual.

Leiva Fernández describe este supuesto con el caso del que se para frente al comercio donde adquirió un bien y comienza a mal hablar del mismo, sin causa.

[1] El presente fue elaborado sobre la base de las notas preparadas por el autor, con la colaboración de los auxiliares docentes Natalia Girolimini, Liuba Lencova y Mariano del Olmo para el dictado de la Materia: Formas Modernas de Contratación – Departamento de Derecho Empresarial - Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires .–

[2] Leiva Fernández, siguiendo a Díez-Picazo, Luis en su obra “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, Leiva Fernández, Luis F. P. “Responsabilidad Precontractual Aportes para su Estudio”, LL, T. 1988-D, Secc. Doctr. Pág. 1229 y ss. Leiva Fernández sostiene que la tratativa precontractual comprende tanto los meros actos lícitos tal como adecuar físicamente la cosa objeto del contrato futuro cuanto los actos jurídicos como el comprar la cosa que se habrá de revender en el contrato que se negocia. Asimismo, las negociaciones previas comprenden tanto las comunicaciones entre las futuras partes en las que se acercan posiciones negociales o intercambian información. En esa etapa se trata de un “contacto social”, no una relación jurídica. Estas tratativas existen desde antes de la formulación de la oferta y se prolongan hasta la celebración del contrato.

[3] Díez-Picazo, L. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Vol. I., Introducción. Teoría del Contrato, Pamplona, 6ª edición, Pamplona, reimpresión 2011, p. 311.

[4] Mosset Iturraspe, Jorge “El ámbito de la responsabilidad…”, pág. 202 destaca que el debate sobre la extensión del período perdura; si esa responsabilidad puede surgir desde las primeras tratativas o sólo desde un momento posterior, cuando ellas se encuentran avanzadas, como ocurre a partir de la oferta. En este último sentido se expresan los MAZEAUD en su Tratado ...T 1-I, pág. 165.

[5] Dos obras de necesaria consulta son la de Brebbia, Roberto H. “Responsabilidad precontractual”, La Rocca, Buenos Aires, 1987. Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A. “Responsabilidad precontractual”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992.

[6] Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T. I, ed. Perrot, Bs. As., 1973, pp. 226 cita entre nuestra doctrina a Spota, Lafaille y Colmo como partícipes de tal postura siguiendo doctrina comparada de Faggella, en Italia y de Saleilles en Francia (ver nota 100 en la página antes citada).

[7] Llambías, J.J., “Tratado…, p. 226.

[8] Leiva Fernández, Luis F. P. “La Responsabilidad Postcontractual”, LL 19/7/02.

[9] Para el Proyecto el principio de buena fe encabeza y funda el ejercicio de los derechos (ver Cap. 3, Art. 9)

[10] Deber destacado por Brebbia, Roberto H. “Responsabilidad precontractual”, p. 51, ed. Victor P. De Zavalía, Rosario, 1957.

[11] Leiva Fernández, L. cita en esta cuestión a Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel, “Responsabilidad precontractual”, pag. 87 y 88, Ed. Abeledo- Perrot, 1992. Leiva Fernández refiere al art. 7 del Codigo Europeo de los contratos que trata específicamente a este deber que se impone a ambas partes para asistirlas a evaluar la conveniencia y validez de su celebración y el interés en hacerlo.

[12] La regla liminar surge fundamentada y recogida en forma expresa en el art. 9 del Proyecto. No parece ser la posición de Díez-Picazo para quien el trato confidencial de la información proporcionada debe resultar expresamente de la declaración de quien así la considere o que derive explícita o tácitamente de las circunstancias (“Fundamentos…”, p. 314)

[13] Messineo, Francesco, “Doctrina General del Contrato”, T. I, p. 19, Ed. Ejea, Bs. As., 1986 recalca que la libertad de contratar comprende la de estipular o no estipular.

[14] Leiva Fernández, Luis F. P. “Responsabilidad Precontractual Aportes para su Estudio”, LL, T. 1988-D, Secc. Doctr. Pág. 1229 y ss.

[15] LLambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T. I, Ed. Perrot, Bs. As., 1973, p. 224/225.

[16] LLambías, J. J. “Tratado…”, p. 225.

[17] En contra (posición aislada en doctrina), Waisman, Agustín, “Repensando la responsabilidad precontractual”, ED, 15/12/2003 sostiene que además de los gastos debería compensarse las expectativas razonables, que no se limita al interés negativo.

[18] LLambías, J:J. “Tratado…”, p. 227/228.

[19] LLambías, J. J. “Tratado…”, p. 296

[20] Concepto tomado de Enneccerus y Lehmann, Tratado de las obligaciones”, Barcelona, 1934, vol. 1, párr. 10, p. 234 citados por LLambías, J.J. en su “Tratado…”, nota 22, p. 297.

[21] CNCiv., Sala B, 30-10-59, ED. T. 38, p. 150. Sala F, 22-10-81, ED T. 122, p. 663, entre otros. LLambías, J.J. “Tratado…”, p. 226.

[22] La CNCiv., Sala E, 16-9-82, LL. T. 1983-A, pag. 127 sostuvo que el fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas preliminares radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho.

[23] SC Buenos Aires, 15-6-93 “Katinski, Tomás R. c. Gil, Zulma E. s/cumplimiento de contrato”.

[24] Díez-Picazo, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Vol. 1, Introducción. Teoría del Contrato. 6ª. edic. Thomson-Civitas, Pamplona, reimpresión, 2011, p.

[25] Terre Simler Lequette, ob. cit. Nº 183, pág. 148 u ss., cit. por Santarelli, Filvio C., “El perfeccionamiento del contrato ...”, LL, 19/4/05.

[26] Por Waisman, Agustín, “El deber contractual de información”, LL, 12/7/2004.

[27] Por Brebia, R.H. “La frustración del fin del contrato”, LL, T 1991- B. pág. 876

[28] Lorenzetti, Ricardo L. “Tratado de los Contratos”, LL 04 de mayo de 2007, pag 1

[29] Wajntraub, J.H. “La suspensión del cumplimiento del contrato”, LL, 4 de Mayo de 2007, pág.2. Cita tomada de Larenz, Kart en “Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos”, revista de Derecho Privado, Madrid, España.


APELLIDO, Nombre

ABRAM, IGNACIO ARIEL	Ausente
ACUÑA, GABRIEL RICARDO	Recuperatorio
Álvarez PAGELLA, FACUNDO	7(siete)
BARRIO, CARLOS GABRIEL	Ausente
BAUR NOBLIA, MARIA	10(diez)
BORGATELLO DIAMORE, M	5(cinco)
BURZOMATO BRENDA MELINA	sin regularidad
CALVIÑO, Nicolás Andrés	5(cinco)
CASANOVA, CAROLINA	6(seis)
CASO ROSENDI, CRISTINA	5(cinco)
CASTILLO, SALOME	6(seis)
CISNEROS CAJIDE, Roció	Recuperatorio
CORICIANO, Matías PABLO	5(cinco)
CORMACK, SOLANGE	7(siete)
CUELLO, JONATHAN Martín	Recuperatorio
CUNEO, JUAN MANUEL	7(siete)
D'ACUNTI, PATRICIO	sin regularidad
DE LA RUA, MARIA VICTORIA	Ausente
DELL`ORSO, JENNIFER	Ausente
DONOSO CASTEX, CAROL	sin regularidad
FAMULARI, BRUNO IGNACIO	8(ocho)
Fernández, JAVIER GUSTAVO	Ausente
FIDA, BARBARA VICTORIA	Ausente
FRANCISCO MERA, CECILIA	6(seis)
García MAAÑON, AGUSTINA	5(cinco)
GIL, AUGUSTO TOMAS	8(ocho)
GOLDFARB, LEONARDO Hernán	8(ocho)
Gómez CASTRO, MARIA	Recuperatorio
Gómez PERICHAULT, F	Recuperatorio
González LIMARDO, CAMILA	8(ocho)
IPANAQUE Pérez, LOURDES E.	sin regularidad
LA BELLA, CESAR WALTER	sin regularidad
LATTANZIO, ROMINA NATALIA	7(siete)
LAURO BRESANOVICH, S.	Recuperatorio
LEDESMA, PAOLA VERONICA	5(Cinco)
LIBERTELLA, NORMA BEATRIZ	6(Seis)
LIZARRAGA CARRIZO, A.E.	sin regularidad
López BRITES, LORENA P.	6(Seis)
López SONNABEND, JAVIER	6(seis)
MANCINELLI, LUCAS M.	Ausente
MARZULLO, LUCIANA SOLEDAD	7(siete)
MASIELLO, JESSICA NEREA	sin regularidad
MELO, AYELEN IVANA	Ausente
MESEGUER Hernández, LUIS	Recuperatorio
MUÑOZ, JUAN MANUEL	6(seis)
NEME AGNESI, MARIANO	7(siete)
OCAMPO, PILAR	9(nueve)
OCHOA, FACUNDO ALEJANDRO	5(cinco)
OLIVIE, FACUNDO	7(siete)
PALADINO, DANIELA Belén	8(ocho)
PAZ, FERNANDA	Recuperatorio
PAZZI, CARLOS MARIA	5(cinco)
PESZKIN, LAURA	9(nueve)
PORSBORG, IRENE	9(nueve)
PRINCIPE, FEDERICO	7(siete)
ROTMAN, Nicolás	8(ocho)
RUBIO MIDUM, Martín	Recuperatorio
RUSSO, JUAN CRUZ	Recuperatorio
SANTOS, Joaquín RODRIGO	sin regularidad
SARMIENTO, CAMILA	6(seis)
TOJEIRO, ALEJANDRA	Recuperatorio
VIDAL, Matías Nicolás	sin regularidad

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Capítulo III

1. El camino al contrato: los ámbitos pre y contractual

6. Contratos extinguidos y responsabilidad postcontractual

6. Diversos supuestos de responsabilidad postcontractual



ÁLVAREZ PAGELLA, FACUNDO (seis) BAUR NOBLIA, MARIA 10(diez) BORGATELLO DIAMORE, M 5 (cinco) CALVIÑO, Nicolás Andrés 5(cinco) CASANOVA, CAROLINA 6 (seis) CASO ROSENDI, CRISTINA 5(cinco) CASTILLO, SALOME 6 (seis) CORICIANO, Matías PABLO 5 (cinco) CORMACK, SOLANGE 6 (seis) CUNEO, JUAN MANUEL 8 (ocho) FAMULARI, BRUNO IGNACIO 6 (seis) FRANCISCO MERA, CECILIA 5 (cinco) García MAAÑON, AGUSTINA 6 (seis) GIL, AUGUSTO TOMAS 7 (siete) GOLDFARB, LEONARDO Hernán 8 ocho) GONZALEZ LIMARDO, CAMILA 7 (siete) LATTANZIO, ROMINA NATALIA (ocho) LEDESMA, PAOLA VERONICA 5(cinco) LIBERTELLA, NORMA BEATRIZ 6(seis) LOPEZ BRITES, LORENA P. 6(seis) LOPEZ SONNABEND, JAVIER 7(siete) MARZULLO, LUCIANA S. 8(ocho) MUÑOZ, JUAN MANUEL 7(siete) NEME AGNESI, MARIANO 6(seis) OCAMPO, PILAR 10(diez) OCHOA, FACUNDO A. 5(cinco) OLIVIE, FACUNDO 7(siete) PALADINO, DANIELA 9(nueve) PAZZI, CARLOS MARIA 7(siete) PESZKIN, LAURA 9(nueve) PORSBORG, IRENE 10(diez) PRINCIPE, FEDERICO 7(siete) ROTMAN, Nicolás 7(siete) SARMIENTO, CAMILA 6 (seis)