Capítulo I

CAPITULO I

EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

1. ¿Crisis del Derecho Comercial o evolución?.

Es justo reconocer que el Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado que regula la material comercial ha sido acusado de vivir en crisis desde tiempo inmemorial. Ello induce a pensar que esta rama del derecho está en una encrucijada que, dependiendo del camino que se elija, podrá terminar en su defunción o en su consagración como el tronco principal en torno al cual girará el futuro ordenamiento jurídico de la actividad económica.

Esa realidad que ya se vislumbró en los inicios del siglo XX fue lo que impulsó al jurista alemán Arturo Nussbaum a lanzar su voz de alarma: “El Derecho Mercantil está en trance de disolución. Aunque suene paradojal, el derecho mercantil ya no es un derecho de comercio sino un montón de las más heterogéneas materias[1]. Algunos autores se han atrevido a agregar que, bajo las actuales circunstancias, atraviesa su gran crisis; así presagian su desaparición como rama autónoma del derecho privado[2].

Sin embargo, un análisis desde la perspectiva histórica nos lleva a reconocer que las denominadas “sucesivas crisis del derecho mercantil” no es una cuestión novedosa. En rigor, el derecho mercantil ha vivido en permanente evolución, reacomodándose a las circunstancias. A primera vista así podría decirse que ha sufrido crisis desde que se produjera su primera transformación: cuando del derecho profesional se evolucionó al derecho del los actos de comercio.

En efecto, la primera crisis se produjo a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX al ponerse en discusión los postulados de la revolución industrial. Se mutó del derecho profesional: el derecho de los comerciantes y para ellos, para pasar al derecho de los actos de comercio[3].

La segunda crisis se dió cuando el Derecho Comercial dejó de ser el derecho de los actos de comercio para centrar su atención en la empresa. La crisis surgió como consecuencia de la insuficiencia de la noción de “acto de comercio” para comprender a toda la materia propia del derecho mercantil y como una reacción a los fracasos por llegar a un criterio unitario de “acto de comercio”. Así se desarrolló la concepción de la actividad económica organizada y como corolario de la misma: la empresa y su titular, el empresario. Fue entonces cuando el derecho de la empresa apareció como el pretendido sustituto del derecho comercial, regulando la empresa y su aspecto exterior[4].

La concepción de la empresa surgió bajo peculiares ideas políticas (la Italia de Mussolini y la Alemania bajo el poder de Hitler). Bajo la inspiración de filosofías de vida fundamentalistas la persona jurídica fue elevada a valores que sobrepasaban la persona individual dotándola de cualidades institucionales. En realidad, fueron creativas formas de introducir y justificar nuevas concepciones de políticas económicas que propiciaron el rol activo del Estado en la actividad económica y soluciones pretorianas y hasta legales que justificaron remedios con claro tinte social, cuando no demagógicos.

Zavala Rodríguez nos decía que al reconocer al derecho mercantil como el derecho propio de la empresa, el derecho comercial vuelve a subjetivizarse devolviéndole así su carácter profesional propio al derecho mercantil[5]. Aclaraba el maestro que “no creo, sin embargo que con ello se extinga la actividad jurídica comercial que puede existir fuera de la empresa. Por lo tanto, no acepto un concepto unitario del derecho comercial, ni aún colocándolo dentro del gran mecanismo técnico, económico y jurídico que es la empresa[6]”.

De allí a la tercera crisis bastó sólo un paso. La tercera crisis se dio cuando el derecho comercial fue fuertemente influido por el accionar del Estado. Ello dio lugar a la denominada “publicización” del derecho mercantil. Así se pasó del derecho de la empresa al Derecho Económico, como el derecho de la economía[7].

La cuarta crisis se produjo con las tendencias unificadoras del derecho de las obligaciones civiles y comerciales.Así se entró a la etapa actual y, que algunos califican como de profunda crisis partiendo de la doctrina que considera que el derecho mercantil se encuentra en extinción por el advenimiento generalizado de las tendencias unificadoras de la legislación civil y comercial. De tal forma, se pretende, en principio, negar la tradicional distinción entre el derecho civil y comercial. El hito lo marca el Codice Civile italiano de 1942, a pesar de que ya había habido antecedentes en la misma línea a principios del siglo XX en Suiza, pero sin tanta repercusión inicial[8].

Garrigues insistía que el gran responsable de la crisis conceptual del derecho mercantil se origina en el primer código de comercio publicado en el mundo, el Código Francés de 1807 en el cual se quiebra la línea de la trayectoria histórica del derecho mercantil como un derecho profesional de y para los comerciantes.

El rápido repaso de la evolución del derecho mercantil y revisión de las materias que le han dado contenido llevan a concluir que las formas modernas de contratación encuentran en el derecho mercantil el marco normativo ideal para encontrar soluciones a su constante evolución.

En realidad, las denominadas “crisis” del derecho comercial no han sido más que la exteriorización de las características dinámicas de las normas mercantiles en su constante búsqueda de acomodar las necesidades del tráfico a un ordenamiento jurídico ágil y flexible; la gran nota característica del derecho mercantil es la facilidad de adaptarse al cotidiano desarrollo de los negocios.

Por ello, no compartimos aquella posición que sostiene que el derecho mercantil entró en definitiva crisis a mediados del s. XX, por cuanto la observación histórica de las normas mercantiles demuestra que, siguiendo las tendencias doctrinales europeas en las que nuestros legisladores han venido tradicionalmente abrevando, la evolución del derecho mercantil en Europa a partir de la Edad Media ha tenido su paralelo en Latinoamérica y nuestro país no ha escapado a tal corriente.

Para nosotros, derecho mercantil y comercio son términos íntimamente vinculados.; ambos comparten la calificación de constantemente mutables y maleables.

A partir del Código de Comercio Argentino de mediados de siglo pasado las dos cuestiones “eje” de la legislación mercantil fueron el acto de comercio y el comerciante. Los orígenes hispánicos nos imponían tal vertiente, pero ello no es de la esencia; lo determinante es la constante evolución del comercio como fenómeno propio del hombre (la persona física y moral) de adaptarse a las constantes y permanentes nuevas necesidades que crea.

Por muchos años nuestros estudiosos del derecho mercantil sostuvieron que el derecho mercantil tuvo su origen en la actividad mercantil. Pero en nuestro país, al igual que en los demás países europeos en los que se inspiraron nuestros legisladores, nuestro cuerpo normativo comenzó a extender sus horizontes más allá de la actividad mercantil propiamente dicha.

Así, sectores enteros de normas incorporadas a nuestro Código de Comercio no necesariamente tuvieron en cuenta la finalidad comercial del acto para someterlo a la legislación mercantil; ésta amplió su contenido en forma notable rompiendo estructuras que parecían inalterables. Ejemplos puntuales de ello constituyen:

(1)               Nuestra legislación societaria. En efecto, el art. 3 de la ley de sociedades comerciales incluye en tal cuerpo normativo las asociaciones civiles bajo forma societaria y a partir del art. 1 de dicha ley, la distinción entre las sociedades civiles y comerciales ya no se basa en la finalidad mercantil del sujeto sino simplemente en el encuadramiento de un determinado tipo societario regulado por la ley societaria mercantil. La mercantilidad del acto jurídico societario invade esferas que hasta entonces parecían reservadas al derecho civil.

(2)               La ley concursal también es objeto de importantes alteraciones, cuando desaparece la necesidad de acreditar la calidad de comerciante para ampararse en la protección de dicha legislación incluso haciendo desaparecer la originaria y tradicional distinción entre el concurso civil y el comercial.

(3)               Los papeles de comercio, que no necesariamente son instrumentos obligacionales para la actividad mercantil, pudiendo ser utilizados en actos jurídicos civiles por su naturaleza. En rigor, los mercantilistas –conscientes de que el uso de los llamados “papeles de comercio” podría extenderse a actividad no mercantil- rápidamente explicamos su legislación y estudio en forma separada del derecho obligacional civil inventando los denominados actos de comercio “por su forma”.

(4)               La realización de actos civiles por su naturaleza que caen bajo la legislación mercantil “por el modo de realización” creando el postulado que, por ejemplo, las actividades profesionales, inmobiliarias, agropecuarias y otras típicamente civiles quedaban también sometidas a la legislación y jurisdicción mercantil por el “modo de realización” institucionalizando a la “empresa” con rango mercantil (Art. 8, inc. 5, Cód. Com).

(5)               Se rompe el dogma de la “unidad” de patrimonio aceptándose patrimonios afectados a un fin o más precisamente a una actividad, desarrollándose, a partir del concepto civil de “dominio fiduciario” o “dominio imperfecto” (Art. 24, Cód. Civ.) el contrato de fideicomiso, hoy regulado por la Ley 24.441, como instrumento idóneo para actividades económicas. Asimismo se reconocen y regulan figuras “cuasi” societarias como es el caso de  los contratos de colaboración empresaria regulados por el Capítulo III de la  Ley de Sociedades Comerciales.

Lo expuesto resultó en artilugios usados para salvar a todo trance el original criterio de que el vínculo entre el comercio y el derecho mercantil era, en principio, la base de tal rama del derecho. Sin embargo, cuando no fuere así, se abrió la posibilidad de recurrir a un criterio positivista para la determinación conceptual de nuestra disciplina que, rápidamente, los mercantilistas apuntalamos para encasillar de alguna forma en las diversas concepciones del acto de comercio, como si tal noción fuera flexible y amoldable a las circunstancias. Tal es el criterio seguido por el Art. 8 del Código de Comercio.

Hubiera sido más fácil ser franco y establecer el principio de que esta legislación autónoma y diferenciada del derecho civil era la legislación de la actividad económica toda; en suma de todo acto jurídico de contenido patrimonial.

Así, adelanto lo que en mi entender debería ser el futuro que auguro al Derecho Comercial; a saber, constituirlo en forma clara y sin tapujos en el derecho de la actividad económica no para justificar la presencia o interferencia del Estado, como ocurrió a mediados del siglo XX, sino para reconocer un hecho incontrastable, cual es, que la actividad económica no puede negar su connotación mercantil y, por ende, la necesidad de contar con una legislación ágil, flexible y maleable donde la “forma” de los actos pasa a un segundo plano y la esencia de la realidad del hombre moderno como hombre “social” requiere del derecho para armonizar intereses y regular equitativamente los intereses en pugna..

Para citar algunos ejemplos, el Código de Comercio francés y el español respectivamente así como los códigos hispanoamericanos que en ellos se inspiran –incluido el nuestro- han elegido como base primordial del sistema mercantil el “acto de comercio”, con independencia de la cualidad de comerciante de las personas que en el acto intervienen.

Alfredo Rocco, en Italia, antes del Código Civil, intentó dar un concepto unívoco de acto de comercio, pero su esfuerzo no fructificó. Se llegó a la conclusión que no hay un concepto unitario en sentido legal de lo que debe entenderse por “acto de comercio”. La razón es que no puede haber actos “aislados” de comercio, pues, por definición, el comercio es repetición, es profesión de vida.

Garrigues, criticando el criterio sustentado por el Código Francés, concluyó que el debate en torno a la especialidad de la norma mercantil se hubiere cerrado si la cuestión, más allá del acto y del sujeto interviniente, se hubiere encuadrado en torno a la repetición o profesionalidad de los actos que el sujeto realice, con lo que la necesidad de la legislación y jurisdicción diferenciada hubiera podido estar perfectamente justificada atendiendo a la reiteración o repetición de los mismos actos; a la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente. En efecto, la técnica mercantil se caracteriza por esa reiteración de operaciones. Lo expuesto abrió paso a la idea que el Derecho Mercantil está destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente[9].

El valor de esta doctrina reside no sólo en haber prescindido de la intencionalidad o finalidad del acto para poner el acento en lo profesional, sino, principalmente en haber abierto el único camino verdadero hacia la determinación del concepto de Derecho Mercantil[10], esto es, concebirlo como el derecho de la actividad económica.

Wieland en Suiza y Lorenzo Mossa en Italia fueron los que tuvieron el mérito de proponer y desarrollar esta doctrina que comprende a toda la variada gama de actos que podrían afectar al comercio en sentido económico[11] introduciendo la noción de empresa como sustituto del acto de comercio.

No obstante el avance que pudo significar la estructuración del derecho mercantil en torno al concepto de empresa, corresponde aclarar que también entonces la doctrina discutió si puede darse un concepto jurídico de la empresa, distinto del concepto económico. Así, bien vale recordar a Ripert quien nos decía que la empresa se siente, pero que también en este caso se está muy lejos de lograr un concepto jurídico de ella.

Sin llegar a darse un concepto unitario uniformemente aceptado, se ha hablado de la empresa en su aspecto dinámico esto es analizando la función de la empresa en el proceso económico focalizando el análisis en la actividad del empresario. Desde la perspectiva estática de análisis se puso énfasis en la organización exterior de la actividad mediante la cual el empresario realiza aquella función económica. Así se dijo que la sociedad era la visión estática de la empresa.

Otros descubrieron un perfil subjetivo (la empresa como empresario), un perfil patrimonial y objetivo (la empresa como patrimonio y como hacienda), otros como un desarrollo del concepto de acto de comercio (actividad económica organizada) y por fin un perfil corporativo (la empresa como institución).

La empresa que concibieron Wieland, Mossa y Garrigues es la empresa capitalista. Ello llevó a decir a Tulio Ascarelli en Italia que, en resumen, derecho mercantil y capitalismo eran conceptos identificados.

Garrigues sostuvo que el derecho mercantil como derecho que regula las empresas está en crisis. Si bien en un principio abrió la puerta al acercamiento de la esencia del derecho mercantil ha abierto también la puerta a su crisis contemporánea. Se manifiesta así lo que Garrigues dio en llamar una “crisis de concepto”[12].

Compartiendo tal conclusión, agrego que los mercantilistas aparentemente pugnamos por persistir aunque de una manera dubitativa e insegura[13] y, lo que es más grave, sin poder mostrar cohesión, (un criterio unánimemente compartido) en la defensa de la supervivencia de esta rama del derecho que se viene legislando, en nuestro derecho y en muchos otros, como rama autónoma del derecho civil.

El gran maestro español Prof. Garrigues, concluye así su descripción del contenido del Derecho Mercantil pues no llegó a vivir la profunda transformación del tráfico operada en los últimos treinta años del siglo XX, con motivo del avance revolucionario de los medios de comunicación y de expresión electrónica. Así, hoy no hay dudas de que en el marco del Derecho Comercial también surgieron nuevas figuras contractuales y nuevos modos de celebrar contratos.

2. La flexibilidad del Derecho Comercial.

Lo cierto es que hoy nadie sabe dónde empieza y termina el Derecho mercantil, cuáles son sus límites con el Derecho Civil y si hay una verdadera razón para que tales límites existan. La perspectiva universal e incluso doméstica del Derecho Mercantil no hace sino aumentar el desconcierto del analista ajeno al ordenamiento jurídico.

Así se percibe por un lado en Europa una clara tendencia, iniciada en Suiza y en Italia, de concentrar en el Código Civil la legislación de los actos de naturaleza civil y mercantil. Por el otro lado, países señeros en materia legislativa y en la consagración de principios dogmático-jurídicos (España, Francia) mantienen su Código de Comercio separado del Código Civil. En Latinoamérica no hemos sido extraños a esta tendencia; y entre nosotros, el ejemplo peruano de 1964 y el más reciente Código paraguayo que consagra su Código Civil como legislación unificada es un serio signo de lo cerca que nos toca esta tendencia al punto de que si no hubiera sido por la apresurada manera de pretender unificar la legislación obligacional civil y comercial en nuestro país a partir del proyecto de 1987, proyecto de 1993 y otro inspirado por la comisión legislativa creada por decreto que dio lugar al denominado Proyecto de 1998, en adelante el “Código Unico”[14], hoy nos encontraríamos igual que aquellas otras legislaciones que decidieron romper la autonomía legislativa del derecho civil y el comercial.

Mossa, anticipándose a lo que vislumbró como posible argumento en contra a la subsistencia del Derecho Mercantil y a favor de un derecho obligacional unificado, remarcó que el espíritu del derecho mercantil vive, aún dónde este formalmente un derecho único de las obligaciones (Suiza) o allí donde existen leyes sueltas sobre cada instituto: sociedad, venta, cambial (Inglaterra, países nórdicos europeos)[15].

Todo el debate en torno a la subsistencia o prevalencia del derecho mercantil no es vano. Adviértase que la legislación italiana, que resaltó y consagró al concepto de empresa, al hacerlo también hace desaparecer el Código de comercio. Este hecho provocó una natural sorpresa y desconcierto en la doctrina italiana tradicional cuyos autores se vieron forzados a demostrar que la unificación legislativa no implicaba la pérdida de la autonomía del Derecho Mercantil. Asquini, Mossa, de Casanova, de La Lumia y Messineo defendieron a ultranza el mantenimiento de la autonomía, pero al mismo tiempo hubieron voces en contra de Ferri, Salandra, Ferrara y otros.

Hoy en día, en una clara demostración del dinamismo y adaptabilidad del derecho mercantil a las circunstancias socioeconómicas que le corresponde regular, poco a poco se han ido introduciendo institutos que permitan intervenir restrictivamente a los empleados en la empresa, siendo la mejor demostración de ello el sistema norteamericano que ha institucionalizado mundialmente el régimen de las “stock options” o los “stock appreciation rights” y la apertura del capital a los dependientes como medio de incentivarlos a obtener los mejores resultados; o el derecho germánico, al aceptar figuras de cogestión del asalariado. Todo este movimiento tiene una acentuada influencia de las nuevas filosofías económicas que se manifiestan en el fenómeno que se dio en llamar en los años 60, de “publicización del derecho mercantil”. Este fenómeno parte del criterio de que la empresa no puede operar con ignorancia de la comunidad en la que se desenvuelve.

En nuestro derecho hemos tenido demostraciones palmarias durante el proceso de privatización de la empresas públicas; la creación del régimen de la propiedad participada con el personal de las acciones privatizadas es un ejemplo de la combinación de los reclamos del sector dependiente con la aplicación a ultranza de los tradicionales institutos del derecho mercantil, aún con riesgo de romper ciertos dogmas capitales. La obligada sindicación de las acciones reservadas para la propiedad participada con la indisponibilidad de sus acciones durante un plazo prefijado, por un lado da, en la apariencia, ciertos derechos al personal, pero en su esencia se llega a romper el principio básico de que las acciones de las sociedades anónimas son en esencia transmisibles para consagrarse una restricción absoluta a su transferencia por un tiempo dado.

A todo este fenómeno Garrigues lo califica como “estado de descomposición” del derecho mercantil[16]. Para nosotros es simplemente una clara demostración de su maleabilidad.

Garrigues anunciaba que no era posible que el derecho mercantil fagocite al derecho civil, pero tal afirmación la hacía sin mucha convicción. Unos años después, sin embargo, reconoció que la desaparición del derecho mercantil del marco legislativo contemporáneo se debe primordialmente al fenómeno de la “generalización” del derecho mercantil.

En rigor de verdad, el derecho especial de las obligaciones mercantiles se va convirtiendo en derecho general de las obligaciones; cada vez más las operaciones cotidianas rompen los principios tradicionales del derecho civil, con los contratos de adhesión o en masa, con la flexibilidad de las formas jurídicas cada vez más generalmente utilizadas (incluyendo la ausencia de forma al entrar al campo de los contratos por máquinas ordenadoras o de computación). Este fenómeno se ha dado en llamar la “comercialización del derecho civil”.

Por otra parte, el temor anunciado también por Garrigues de que el Derecho Mercantil podría desaparecer por la influencia del Derecho Económico (para aludir a las normas reglamentarias de la actividad económica del Estado) se ha constituido en una “moda” pasada.

Volvemos hoy al resguardo de la autonomía de la voluntad razonablemente regulada por las instituciones gubernamentales. Del abuso de gestión estatal (el Estado Comerciante o Estado Empresario), se está gradualmente volviendo al Estado Policía, el Estado Regulador, que asegure a la comunidad toda que el ejercicio de los derechos no sea una corruptela. Por ello la trascendencia de los entes reguladores de las compañías prestadoras de servicios públicos y de la necesaria y oportuna intervención controladora de las fuerzas en el mercado, para evitar abusos de posiciones dominantes.

Parecen ahora oportunas las palabras con las que Mossa iniciara su obra “Derecho Mercantil”: “El derecho mercantil  es siempre el derecho de la economía organizada. Sus formas jurídicas en cualquier momento han menester de un derecho vivo, que corre impetuoso con las corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente va dejándole al derecho común las formas más simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser de todos”[17].

Como corolario, no pensamos que el proceso de unificación de las normas obligacionales sea un obstáculo para el desarrollo del derecho mercantil. Lo que veremos, eso sí, es una gradual mercantilización de las normas comunes.

El derecho mercantil se separa incesantemente del derecho común. En los tiempos modernos, como en el pasado, se continúa demostrando que el comercio es el campo propicio para receptar tipos jurídicos complejos que el progreso económico extrae de su seno en una demostración constante de su espíritu ágil y flexible a lo largo de veinte siglos. La adaptación de sus normas a los nuevos postulados es absolutamente posible y los hechos lo han demostrado.

El derecho mercantil tiene un método suyo y por sobre todo tiene un espíritu que ondula en los siglos y que la buena tradición ha continuado felizmente. En el derecho mercantil se ha reconocido un derecho natural viviente, un derecho libre que nace espontáneo con los negocios. El espíritu de flexión, de equidad, acompaña la vida fecunda de este derecho[18].

El derecho civil es derecho general, pero sólo respecto de algunos institutos: la familia, las normas sucesorias, el régimen general de la capacidad de las personas. Ello no es sino una parte del derecho privado. Frente a la expansión y complejidad del tráfico se produce la expansión y desarrollo del derecho mercantil y del derecho del trabajo, que agotan la función del derecho civil como derecho general.

No podemos participar del pesimismo de Ascarelli quien dijo aludiendo a la continua extensión del ámbito del Derecho mercantil que el derecho especial muere en el momento de su mayor triunfo: cuando los principios jurídicos elaborados por él entran en el ámbito del derecho común. Tampoco compartimos la opinión de Rubio quien sostuviera que el derecho comercial y el civil conviven hasta que ha llegado la hora al primero de desaparecer por haberse cerrado el ciclo de mercantilización del derecho civil[19].

Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales. Lo que sobrevivirá será un derecho mercantil, aún cuando no lleve ese nombre. Con Garrigues diremos que a lo sumo, si las exigencias que determinaron históricamente la formación del derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, se podrá decir que el derecho mercantil ha dejado de ser derecho especial[20].

El repaso de las instituciones propias del derecho comercial nos confirman esta conclusión. En efecto, no es posible concebir la desaparición de institutos bien arraigados en el derecho del tráfico, creados y desarrollados por el derecho comercial en función de su evolución.

Así, las normas propias del estatuto del comerciante podrán adaptarse a las transformaciones del tráfico pero las esenciales, tales como la obligación de llevar registro y cuenta de sus operaciones –los libros y papeles de comercio- no desaparecerán, pues la contabilidad como ciencia que hace al mejor orden del comerciante o el empresario trasciende el interés personal de su titular para interesar también a los terceros con quienes se contrata, aunque no sean comerciantes, y al Estado para el mejor control de las obligaciones fiscales.

El Registro Público de Comercio, por medio del cual se da a publicidad ciertos actos de trascendencia para el tráfico tiene por finalidad esencial dotar de seguridad al tráfico. Es una clara norma en defensa de los intereses de los terceros y por más que desaparezca el Código de Comercio, no podrá desaparecer.

Disposiciones inspiradas en la filosofía propia del derecho comercial, la seguridad del tráfico y la protección de los acreedores del establecimiento, como las que regulan las transferencias de fondos de comercio, fusiones y escisiones, etc. también subsistirán.

Los agentes auxiliares del comercio, tales como los corredores, los martilleros, los despachantes de aduana, no podrán ser ignorados. Pero, además, las nuevas necesidades del comercio han ampliado la concepción de los auxiliares del comercio tradicionalmente concebida para incluir a aquellos que colaboran en el desarrollo de su actividad, sea proveyendo las materias primas, tecnología o coadyuvando a la colocación de los productos en el mercado bajo figuras contractuales novedosas como son los contratos de suministro, de know-how, licencia, de agencia, de distribución, concesión, franquicia, etc.

La defensa contra el abuso de la concurrencia es tradicional en el derecho mercantil así como las normas de lealtad comercial, identificación de mercaderías, de protección de la propiedad industrial e intelectual. En Argentina tal legislación fue totalmente renovada a fines de los años 1970 al punto que primó el criterio de la conveniencia de sustituir la anterior Ley de Defensa de la Competencia 22.262 por una nueva normativa, la Ley 25.156, en gran medida inspirada en las normas de la Comunidad Económica Europea que vio la necesidad de proteger al mercado contra el avance desmesurado de la ambición de poder del hombre.

Por otra parte las sociedades mercantiles constituyen parte esencial de la economía. Sin ellas no puede vivir una comunidad moderna, organizada racionalmente. En rigor, la sociedad mercantil es la forma jurídica de la empresa por antonomasia.

En síntesis, al determinar su contenido, rápidamente se advierte la importante influencia del derecho mercantil en el derecho de los contratos trayendo soluciones las más de las veces fruto de los usos y prácticas que, cuando adquirieron conciencia de obligatoriedad, devinieron en costumbre.

3. El contenido del Derecho Mercantil es esencialmente contractual.

Garrigues al analizar la evolución del derecho mercantil a partir de la sanción del Código de Comercio francés en 1807 apuntó que la doctrina mercantilista cayó en un estado de vacilación e incertidumbre ya que se dejó de entender en forma coherente cuál era el contenido del derecho mercantil.

Zavala Rodríguez[21] al tratar de determinar el contenido de ese derecho tan particular, advirtiendo que se daban respuestas no coincidentes nos enseñaba que en general la materia era la propia de los contratos de cambio como: la compraventa, que por su frecuencia se convirtió en la más importante de las relaciones jurídicas. También el contrato de transporte, que aunque era muy raro entonces, pues no existían las líneas y modalidades de transporte que existen hoy, se constituyeron en una necesidad del tráfico. El comercio del dinero hizo aparecer y organizarse a los banqueros, que son una modalidad de comerciante y con ello se multiplicaron las operaciones de cambio y los títulos de crédito cuyo uso se intensificó con la globalización de la economía. También el contrato de seguros fue reconocido como materia del derecho mercantil, que pasó de ser una mera apuesta para pasar a constituirse en un contrato sobre bases técnicas y actuariales.

Pero al cobijo del derecho mercantil también apareció y se desarrolló una nueva modalidad de contratos: los denominados contratos de organización plurilaterales como el contrato de sociedad. El mismo surgió como instrumento para permitir la aglutinación de capitales y, en paralelo, se desarrolló la contabilidad para el mejor orden de los negocios.

Por fin, con el auge del comercio se desarrollaron los contratos sobre objetos inmateriales, como las patentes y los signos distintivos del establecimiento y sus productos (enseña, nombre comercial o firma, marcas, modelos industriales, etc.).

4. El acogimiento de las nuevas formas negociales por el Derecho Mercantil. Principios propios actualizados a los tiempos modernos.

Las formas contractuales modernas son típicas del derecho comercial. Surgieron acompañando las necesidades y realidad del tráfico y se inspiran en reglas propias que se apartan de los criterios generales contenidos en el derecho civil.

Así, los contratos formularios o por adhesión o en masa ofrecen peculiaridades propias que la doctrina y jurisprudencia y ahora hasta leyes específicas, como la Ley de Defensa del Consumidor, han consagrado.

Entre estos principios propios de los contratos modernos de empresa se destacan nuevos criterios interpretativos que resaltan aspectos, tales como: el valor de las cláusulas específicas respecto de las condiciones generales de contratación; la supremacía de las cláusulas en “letra grande” por encima de las cláusulas en “letra chica”; que el principio de la duda juega a favor de la parte débil del contrato (la contraparte de la empresa); que la conducta de las partes prevalece por sobre la letra del contrato, etc..

Al amparo de la continua creatividad del ser humano para desarrollar actividades lícitas han aparecido manifestaciones contractuales impensadas a mediados de siglo: el contrato de franchising, de asistencia tecnológica, de management, de tarjeta de crédito, de leasing, etc. para nombrar algunos.

El comercio ha requerido de derechos reales sobre bienes muebles que se adapten a la necesidad del tráfico. Así en el campo de los derechos reales, el derecho mercantil se hizo presente creando instrumentos propios y exclusivos del tráfico mercantil, tales como los warrants, la prenda con registro, el fideicomiso de garantía, etc.

En lo que hace a la perfección o formación de los contratos, las formas modernas de contratación, sin perjuicio de usar los modos convencionales de formación (oferta-aceptación) en éstos se ve como el consentimiento puede manifestarse de variadas formas que los usos y costumbres arraigaron en la sociedad. De esta manera se receptan signos habituales del lenguaje social, no sólo mediante lenguaje hablado o escrito sino también mediante otros signos o gestos convencionales tipificados por la vida social como levantar la mano o el brazo en una subasta o en una votación a mano alzada, introducir monedas o cospeles o una tarjeta magnética en una máquina automática, recoger el periódico de una caja vidriada cuyo acceso se adquiere depositando una moneda, etc.. A todas esas nuevas formas de manifestación de voluntad se las ha denominado relaciones contractuales fácticas o de hecho[22].

La enumeración podría continuar, pero los ejemplos antedichos son suficientes para demostrar palmariamente que los institutos mercantiles no podrán desaparecer y, es más, requieren de normas interpretativas específicas.

La infiltración gradual y constante de los institutos y prácticas del comercio se advierte en nuestro derecho en las recientes modificaciones introducidas al Código Civil por la necesidad de adaptación al tráfico. Para nombrar algunos ejemplos: la identificación de las deudas dinerarias, sean estas de moneda argentina o extranjera; la implícita creación de “obligaciones subordinadas” que se desprenden como consecuencia de la aceptación de privilegios para los acreedores resultantes de contratos, rompiéndose el principio tradicional del derecho civil de que los privilegios sólo resultan de la ley.

En síntesis, el derecho mercantil fue y será como un imán, tomando renovada vigencia la sentencia de nuestro Código de Comercio: “si el acto es comercial para una de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil” (Art. 7, Cód. Com.).

Siguiendo a Hamel y Lagarde nos sumamos a aquellos que sostuvieron que el derecho comercial ha penetrado la actividad de todos aquellos que en su vida profesional reclaman su protección: al agricultor cuando contrata un préstamo con un banquero, a los pescadores que constituyen las sociedades de pesca marítima, a los particulares cuando suscriben una acción de una sociedad anónima.

A nuestro juicio, la generalización del derecho mercantil no conduce a su muerte, sino al doble resultado de la unificación del derecho de las obligaciones y a la proliferación de normas suplementarias que consagrarán la permeabilidad de las mismas a las necesidades del comercio y la actividad económica.

Adviértase que la vieja cuestión de la autonomía del Derecho mercantil frente al derecho civil fue un tópico en la doctrina del siglo pasado que ha recobrado actualidad por obra de las modernas codificaciones unificadas en materia civil y comercial. Así vale recordar que Wieland, refiriéndose al Código Suizo de las Obligaciones ya decía que había que distinguir el derecho civil del derecho mercantil.

Por otra parte en los derechos del “common law”, el fenómeno de la mercantilización se hizo por demás evidente. En efecto, en el derecho anglosajón se percibe  una tendencia claramente contraria a la expuesta en el derecho continental europeo. Se está saliendo del derecho del precedente para profundizarse en el terreno del derecho legislado en normas, y en esta materia se está profundizando la legislación diferenciada de la materia civil y comercial. El Uniform Commercial Code, la ley de bancarrotas o quiebras, adoptadas hoy por casi todos los Estados Norteamericanos es un claro y contundente ejemplo de ello. Por otra parte, la legislación estadual de las sociedades comerciales constituye, en los Estados Unidos, otro ejemplo del avance del derecho escrito y diferenciado.

No será novedoso, aún en un Código obligacional unificado, la evasión de normas mercantiles fuera de los Códigos. Este fenómeno empezó en 1949 en Alemania con la publicación de la Ley Cambiaria, proceso que tuvo una evolución posterior hasta llegar a las leyes uniformes de Ginebra sobre cambio y cheque adoptadas por la gran mayoría de las naciones. En materia de sociedades, el llamado fenómeno de la “evasión” se vio bien claro en Europa con las sucesivas leyes de sociedades; en España para las sociedades anónimas en 1951, en Francia con la de 1966, en Alemania con las leyes de 1937 y 1965 y en nuestro país con la ley 19.550 así como en los países hermanos de Brasil y Uruguay, para citar algunos ejemplos. Lo mismo ocurre en la materia de seguros y quiebras.

En rigor de verdad, la visión del derecho positivo cada vez más dista de ser la expresión de “un país” para pasar a receptar el criterio de “región” y, con ello, también se han aproximado los principios del derecho continental europeo con los del “common law” anglosajón. En los Congresos de Bruselas de 1989 y 1991 se constituyó una comisión que elaboró un proyecto cuya primera parte fue publicada en 1995, conocido como “The Principles of European Contract Law” (“PECL”) que incorporan algunos principios del common law[23]. Tal acercamiento de los diversos regímenes jurídicos dieron pie a los Principios UNIDROIT que proyectan la legislación sobre la unidad en las normas sobre los contratos y las obligaciones.

Por lo expuesto, no comparto la conclusión de Garrigues quien auguraba para el derecho español la coexistencia de un derecho de las obligaciones único, conjuntamente con un Código de Comercio y otro Civil, de alcances más estrictos que los que hoy conocemos[24].

Independientemente de las técnicas legislativas que se adopten; esto es sistema legislativo diferenciado civil y comercial o unificado, permítaseme concluir parafraseando a Hamel quien analizando la evolución del derecho mercantil llegó a decir que el derecho mercantil moderno era “el derecho de los negocios” el cual siempre estará presente por cuanto es una necesidad del hombre con las normas adecuadas para la regulación de su actividad económica o con contenido patrimonial. De esta forma podemos concluir que el derecho mercantil no se disuelve ni se diluirá sino que se propaga a todos los ámbitos de la vida jurídica así como la economía se infiltra en todas las pautas del quehacer humano.

5. El capitalismo, el derecho comercial y las formas contractuales modernas.

No hay dudas, pues ha sido una realidad innegable, que las formas modernas de contratación están íntimamente ligadas al desarrollo del capitalismo. En 1936 ya Garrigues dijo en su Curso de Derecho Mercantil que el Derecho Mercantil era la quinta esencia del capitalismo, pero ello, según Garrigues, no puede conducir a concluir que el Derecho Mercantil es producto del capitalismo. De aceptarse esa tesis, desaparecido el capitalismo desaparecería el Derecho Mercantil. Se criticó esa posición pues pretende ignorar que el Derecho Mercantil, en su evolución histórica, empezó mucho antes que el capitalismo y sobrevivirá al capitalismo.

Con el criterio antes expuesto, un jurista del siglo XIV hubiera podido sostener que el Derecho Mercantil era el derecho propio del régimen gremial. Hubiera sido correcta la afirmación si hubiera detenido su alcance a la época en que se dijo pues, en verdad, el derecho comercial nació como el derecho del comerciante pero tal conclusión no podría darse en términos absolutos y permanentes. En rigor de verdad el derecho, como un todo, acompaña siempre las circunstancias económicas.

Adviértase, a título de ejemplo que la falacia de cualquier posición que identifique al derecho mercantil con la política económica que le toque en suerte regular queda claramente expuesta cuando se verifica que aún en sistemas comunistas han sido receptadas instituciones del derecho mercantil, como la sociedad anónima.

La sociedad anónima no nació con el capitalismo. Nació como instrumento de la política económica de la monarquía absoluta del siglo XVII.

Lo que el capitalismo hizo con la sociedad anónima es convertirla en institución privada y liberarla del Estado en su constitución, en el sentido de que ya no nace por virtud de una concesión o reconocimiento de personalidad por norma administrativa; el sistema reglamentario receptado en nuestro país a partir de la reforma societaria de 1972 es un claro ejemplo de ello. Es que, como dijo Ripert, la sociedad anónima se liberó del Estado y con el capitalismo se constituyó en una máquina espectacular de acumulación de capitales y, cuando ingresan al régimen de oferta pública, de especulación.

En suma el capitalismo no ha creado las instituciones del Derecho Mercantil; pero sí, las ha deformado cambiando su sentido para llevarlas al límite de sus posibilidades al servicio de una nueva mística: la concepción del dinero como instrumento de señorío, de poder y de fuerza.

Concluyendo, el espíritu capitalista será a lo sumo una característica más del Derecho Mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clásica atribuye a nuestro Derecho (la internacionalidad, la facultad de adaptación, la protección a la seguridad del tráfico, la rapidez, la ausencia de formalismos, etc.). Pero nadie ha creído seriamente que tales notas tienen entidad tal como para darnos una noción exacta de qué es el Derecho Mercantil. Así, la doctrina del Derecho Mercantil como la doctrina que gira en torno de la idea de empresa es correcta desde el punto de vista del objeto de las normas que tratamos.

Por lo expuesto, el concepto de Derecho Mercantil clásico se resquebrajó y los mercantilistas se han visto obligados a revisar su instrumental técnico para adaptarlo a la nueva situación creada por la influencia de factores meta jurídicos, sociales y económicos.

Los Proyectos de Unificación en nuestro derecho.

En materia de contratos es importante señalar que ya el Proyecto de 1989 y posteriormente el de 1998 abordaron un enfoque moderno de la temática de los contratos.  Este último tuvo una fuente inspiración en el Proyecto de 2012.

El Proyecto de Cod. Civ. que ingresara al Congreso de la Nación el 7 de junio de 2012 (el Proyecto) tuvo en cuenta particularmente dichos antecedentes debiendo destacar que de tal modo las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales de los últimos 30 años tuvieron especial acogida. El valor de ello se traduce en incorporar criterios y tendencias doctrinarias del derecho comparado con parten de un enfoque del contrato con una visión más economicista.

El Anteproyecto del Proyecto elaborado por la Comisión Redactora  integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci fue objeto de ajustes y modificaciones en su paso por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sin embargo, en lo que se refiere a la materia de contratos, la normativa propuesta no sufrió mayor alteración. Así es como hoy está en consideración el Proyecto 26 que tuviere entrada en el Senado de la Nación en junio de 2012.  

A título introductorio debe prestarse especial atención a los Arts. 957, que trae la definición de contrato que se apoya a su vez en el Art. 958donde se consagra el principio de “libertad de contratación” y en el 959 que ratifica el efecto vinculante del contrato con la aclaración de que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones contractuales excepto que sea a pedido de las partes, lo autorice la ley o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público (Art. 960). Para finalmente rematar lo antedicho con la consagración de que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. (Art. 965).

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[1] Citado por Garrigues, J. “Temas de Derecho Vivo – El Derecho Mercantil en el Siglo XX”, pág. 326.

[2] Garrigues, J. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pág. 204 y ss. Este autor, en su conferencia dictada en el Instituto Jurídico Español de Roma, en 1955 hablaba que el Derecho Mercantil volvía a encontrarse en crisis, como ya lo había estado en el siglo XIX por los postulados de la libertad industrial. El Prof. Garrigues apuntaba a España, en particular y a Europa en general –y yo agregaría Latinoamérica- y la fundaba en la consagración de orientaciones de política económica que en ese entonces tendían a la fuerte intromisión del Estado en las actividades económicas.

[3] Rovira, Alfredo L., “Panorama Actual del Derecho Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, Nº 2, pág. 18.

[4] Rovira, Alfredo L., “Panorama Actual del Derecho Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, Nº 2, págs. 18/19.

[5] Zavala Rodríguez, C. J. Ob. cit., pág. 38. Garrigues, J. En “Temas de Derecho Vivo – Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 64 así como reconoce que los autores de esta doctrina sostuvieron que ella implicaba la vuelta al subjetivismo, al propio tiempo, al destacar la organización sobre el acto individual y aislado, representa una superación del subjetivismo que –también por  paradoja- dominaba el sistema del llamado derecho mercantil objetivo.

[6] Zavala Rodríguez, C. J., Ob. cit., pág. 39. Rubio, J. refiriéndose al derecho al derecho español dijo que “en nuestro Código de Comercio existen comerciantes sin empresa” (cit. Por Zavala Rodríguez, Ob. cit., pág. 41).

[7] Rovira, A. L., Ob. cit. pág. 19.

[8] Rovira, A. L., ob. cit. pág. 19.

[9] Cfme: Garrigues, J., ob. cit., pág. 209. Felipe Heck, a principios de siglo en un trabajo que tituló “Por qué existe un Derecho Mercantil privado, separado del Derecho Civil?” escapando de la noción del acto de comercio sostuvo que el derecho mercantil se caracterizaba por la necesidad de una copiosa repetición de los mismos hechos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente (cit. por Garrigues, J. en “Temas de Derecho ....”, “El Derecho Mercantil ...”, pág. 327).

[10] Garrigues, J., ob. cit., pág. 209.

[11] Mossa, L. “Derecho Mercantil”, (traducc. por Felipe de J. Tena) Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1940.

[12] Garrigues, J. « Temas de derecho vivo.. », pág. 70.

[13] Garrigues, J. Ob. Cit., pág. 205.

[14] Redactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95 integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María Josefa M. Costa, Julio César Rivera, Horacio Roitman.

[15] Mossa, L., ob. cit., pag. 4. Téngase presente que la obra de Mossa es anterior al Codice Civile de 1942, ya que fue escrita en 1937. La concepción de Mossa fue la que llevó a hablar de que el Derecho Mercantil se convertía en una nueva disciplina: el Derecho de la Economía.

[16] Garrigues, J. , ob. cit. , pág. 225.

[17] Mossa, L. , ob. cit. , pg. 1.

[18] Rovira, A. L., ob. cit. pág. 31.

[19] Citados por Garrigues, J. En “Temas de derecho...”, pág. 89.

[20] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, con cita de Borrajo, pág. 89.

[21] Zavala Rodríguez, Carlos J. “Derecho de la Empresa”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, pág. 12.

[22] Chulià, F. Vicent, “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, T. 2, Valencia, 1982, pág. 201.

[23] Ver desarrollo en “La unificación de los contratos en Europa” por Rubén H. Compagnucci de Caso, en L.L., 15/03/05.

[24] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, pág. 93/94.