Los
Contratos de Distribución y Concesión en la Jurisprudencia y el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación
Alfredo
L. Rovira[1]
1.
Introducción. La nueva clasificación de
los contratos que propone el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de
2012.
Las modernas manifestaciones de contratos mercantiles ponen de resalto la
necesidad de revisar los tradicionales criterios que, para el derecho de los
contratos contempló el legislador del S.XIX. El cambio de costumbres y hábitos
de consumo, conjuntamente con el avance y modificación constante de los medios
de comunicación y de expresión de la voluntad han hecho que la tradicional
clasificación de los contratos, así como su interpretación sea revisada, sin
abandonarla, de modo de incorporar nuevos criterios para categorizarlos y
contemplar las conductas de las partes. El nuevo enfoque no sólo afecta a los
contratos de consumo sino también a los contratos que las empresas celebran
entre sí; los contratos de distribución y concesión encuadran en este segundo
grupo y quedan alcanzados por esta impronta.
. Vigente nuestro actual Código Civil, ante la ausencia de una normativa
específica para los contratos de distribución y concesión, la categorización
del contrato se impone pues todavía dichos contratos encuadran en la categoría
de contratos innominados.
Si el Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
de 2012 (en adelante “el Proyecto”), que mereció media sanción en 2013, es
finalmente sancionado por el Congreso, los contratos que acá nos ocupan pasarán
a integrar la categoría de contratos nominados; pero no por ello la necesidad
de su categorización y otros comentarios
que más abajo exponemos perderán vigencia; por el contrario, deberán ser
tenidos especialmente en cuenta.
La moderna doctrina sostiene que no todo acuerdo es un contrato sino que
sólo alcanza esa categoría el negocio jurídico bilateral de carácter
patrimonial[2].Este es el criterio que adopta el Proyecto ya que al definir al contrato
en su art. 957 lo caracteriza como el “acto
jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.
La
regulación positiva del negocio jurídico patrimonial se inspira en la necesidad
de mantener un determinado orden económico y, como sostiene Díez-Picazo[3],
se estructura en base a cuatro grandes pautas, a saber: a) la vigencia de la
autonomía privada y de la libertad individual; b) la idea de la conmutatividad
del comercio jurídico; c) la observancia de la buena fe y d) la protección de
la seguridad del tráfico jurídico. En rigor, la tarea de clasificación de los
contratos apunta a analizar primordialmente la primera pauta antes enunciada y
se orienta con fundamento en las demás. Por ello es normal comenzar por determinar
si los negocios jurídicos en análisis son contratos nominados o innominados,
pues tal distinción es la natural consecuencia de la aparición de nuevas formas
contractuales fruto de la permanente evolución de la conducta humana.
El surgimiento de nuevas necesidades a satisfacer así como nuevas conductas
y estilos sociales abrieron cauce a una nueva vertiente en el derecho de los
contratos que, profundizando su naturaleza convencional, pasó a analizar la
forma en que la convención se establece y, también, las diversas circunstancias
en las que se pueden encontrar las partes contratantes. La tradicional
clasificación de los contratos expuesta en los códigos decimonónicos quedó así
insuficiente para comprender las diversas modalidades y características que
fueron surgiendo con el correr del tiempo. En primer lugar se elaboraron
distinciones que superaron la tradicional categoría de los contratos de cambio
apareciendo las denominadas formas de cooperación y las asociativas. En ese
devenir surge una nueva categorización de los contratos según la autonomía de
la voluntad “juegue a pleno” o que, aún manteniéndose la noción de acto
jurídico voluntario, tal expresión de voluntad se manifiesta en forma diversa.
En este caso no se trata de la “libre negociación” sino de la “libre
contratación”. En el primer caso, las partes del contrato analizan y negocian
todas las cláusulas del contrato, en el segundo alguna de las partes ya trae
cláusulas pre-redactadas para ser analizadas por la contraparte y en otras,
simplemente se trata de invitar a esa otra parte a “ingresar o no” al contrato.
Por otra parte, la existencia de figuras contractuales no reguladas abrió
paso a la necesidad de revisar no sólo los criterios de interpretación sino
también lo métodos de integración para poder cubrir los vacíos que se dan ante
la presencia de contratos innominados o atípicos, es decir, sin legislación
específica, así como también los actos jurídicos celebrados bajo estas nuevas
circunstancias que rodean a la formación del contrato moderno. Todo ello exigióo
revisar asimismo los criterios de interpretación e integración de los acuerdos aún
cuando estuviesen legislados, para resolver las controversias en caso de
oscuridad, confusión, o, simplemente, vacío convencional.
Mientras el Proyecto, reconoce la problemática de los contratos nominados y
los que no lo son siguiendo criterios ya bien asentados en nuestro derecho
positivo y nuestra doctrina jurídica, también contempla ese otro fenómeno apuntado
precedentemente en donde se entra al ámbito de análisis de los contratos de
plena negociación y los que no lo son.
Pero en este aspecto el Proyecto no ha seguido la inspiración de los
precedentes más recientes.
Mientras el Proyecto en su art. 970 establece “Los contratos son nominados e innominados
según que la ley los regule especialmente o no. Con tal caracterización el
Proyecto sigue la noción clásica que habilita la posibilidad de que, con el
correr del tiempo y las circunstancias, se vayan incorporando al derecho de
contratos nuevas manifestaciones y modalidades como las que inspiraron el
desarrollo de un derecho mercantil maleable, abierto a las nuevas necesidades y
sobre todo reconocedor de los usos y
prácticas del lugar de celebración de la convención (art. 970 inc. c) del Proyecto). Pero
en el otro aspecto que nos preocupa, el modo en que se forma y celebra el
contrato, el Proyecto ignoró la ajustada técnica que propuso el Código Único de 1998 (en adelante el “Cód. Único del
98”). En efecto, si bien el Proyecto reconoce que en el moderno derecho de los
contratos hay contratos discrecionales y otros predispuestos, no lo dice en
forma simple, directa y completa como sí lo hizo el Cód. Unico del 98.. Por
ello reitero, sorprende que a diferencia del intento legislador unificadodel 98
el Título II del Proyecto no haya incluido en la clasificación de los contratos
la categoría de los Contratos Discrecionales y los Contratos Predispuestos
aunque la dé por supuesta. En efecto, luego de tratar del modo de la formación
de los contratos, el Proyecto se introduce directamente en los Contratos por
Adhesión a Clausulas Generales Predispuestas (arts. 984 a 989) sin aclarar que
tales contratos forman parte del género “Contratos Predispuestos” y dentro del
mismo se distinguen dos especies, los contratos con cláusulas predispuestas y
aquellos otros en dónde se invita a adherirse a la contraparte a todas las
cláusulas pre-redactadas, que lo constituye en lo que la doctrina pasó a
denominar “contrato de adhesión”.
La distinción es trascendente al referirnos a
los contratos de comercialización que acá tratamos pues algunos de ellos son contratos con muchas cláusulas
predispuestas pero dando margen a alguna
negociación mientras que otros, por lo general son contratos por adhesión
a la totalidad de las cláusulas generales
predispuestas por el principal o parte “fuerte” de
la relación. En función de distinguir una u otra categoría no sólo se altera la la regla de interpretación sino
también la de integración. En estos casos resulta aún mas trascendente recordar
que a pesar que la voluntad de las partes da contenido al contrato ésta cede
frente a las normas indisponibles que se aplican por sobre las cláusulas que
resulten incompatibles con ellas.
Con la advertencia antes señalada, sin embargo,
adelantamos nuestra opinión favorable al Proyecto.Es justo señalar que al
sentar disposiciones específicas que operan como pautas de integración de las
normas para los supuestos de los contratos innominados y de los predispuestos (aunque
no profundice sus modalidades) el Proyecto evidencia un avance en favor de la
seguridad jurídica (muy bueno para favorecer el tráfico) y, además, deja
explícita la influencia del derecho mercantil sobre el moderno derecho de los
contratos.
No hay duda que la impronta del derecho mercantil está
presente en el Proyecto. Se sigue así la corriente favorable a mercantilizar el
derecho privado, en particular en todo lo que tiene que ver con el negocio
jurídico patrimonial. Adviértase que tanto el art. 964 –como regla general- y
el art. 970 –como regla especial- hacen especial énfasis en la aplicación de
los usos y prácticas del lugar de celebración. No hay dudas que los usos y
prácticas son una importante fuente formal del derecho comercial que subsiste
en el nuevo enfoque unificado del derecho privado. El Proyecto avanza en
precisión cuando sostiene su aplicación, en primera instancia cuando los usos hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos
y regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contrato salvo
que su aplicación resulte irrazonable; y aunque no lo diga en forma expresa, por
conspirar a su finalidad. Es la pauta orientadora que contiene el art. 970 que,
para el caso de los contratos innominados, remite a los contratos nominados
afines que sean compatibles y afines a su finalidad.
El Proyecto regula en forma detallada los contratos de
comercialización y al hacerlo, siguiendo el modelo del Cód. Unico del 98,
reguló en conjunto –con algunas normas comunes- los contratos de agencia,
concesión, distribución y franquicia. Al hacerlo tuvo en cuenta no sólo la práctica y usos,
sino también la jurisprudencia que los vino interpretando en forma armónica y
reconociendo la práctica impuesta a lo largo de los años reconociéndolos como
modalidades de contratos de comercialización.
A pesar de la deficiencia de precisión antes apuntada
al tratar la categoría de los contratos predispuestos, el Proyecto implica un
valioso avance en nuestro derecho de contratos. Esta conclusión resulta del
hecho que el Proyecto distingue las modalidades generales aplicables a los
contratos que se refieren a las relaciones entre empresas de los contratos de
consumo. Si bien estos últimos son contratos predispuestos, tratan de relaciones
entre la empresa y el consumidor y está bien que los regule en forma específica
y diferenciada (en el Título III) de los contratos entre empresas o entre
empresarios. De tal modo, nos indica con claridad que aún cuando algunos
aspectos de unos y otros contratos sean comunes, como es el supuesto de las
cláusulas abusivas, se pueden dar matices que hacen que las normas aplicables a
los contratos predispuestos no siempre sean iguales. Señalo que en materia de
cláusulas abusivas el Proyecto las trata en dos oportunidades, primero en
relación a los contratos “por adhesión” (arts. 988 y 989) y más adelante,
cuando se refiere a los contratos que evidencian relaciones “de consumo” (arts.
1117 a 1122). La cuestión de las cláusulas abusivas es la problemática más relevante
en los contratos con cláusulas predispuestas por ser donde se abre cauce con
mayor potencialidad a su inserción. Por ello, la cuestión de las cláusulas
abusivas no es ajena a los contratos de distribución y a los de concesión por
cuanto, en principio, ambos encuadran en la categoría de contratos por adhesión
a cláusulas predispuestas si bien, no necesariamente constituyan contratos
totalmente de adhesión o “formulario”.
En la práctica los contratos de distribución reconocen
la impronta que les impone el distribuido a los distribuidores pero en esta
modalidad contractual es aún posible encontrar cláusulas más o menos libremente
negociadas[4].
Esta alternativa no se da del mismo modo en los contratos de concesión en donde
por lo general el concedente impone al concesionario el “Reglamento de
Concesión” que constituye un verdadero contrato de adhesión totalmente a
cláusulas predispuestas pudiendo encontrarse –de vez en cuando- alguna
excepción en alguna cláusula que el condecente permite que sea introducida especialmente como fruto de la libre
convención. No obstante, cabe recordar que la disparidad de fuerzas entre el
concedente y el concesionario es de tal magnitud que la situación antes
apuntada sólo se verifica ocasional y excepcionalmente, más de las veces como
resultado de una modificación “sobre la marcha” a los términos de la relación
ya establecida[5].
2.
La
caracterización de los contratos de concesión y distribución
Como adelantamos, el Proyecto regula expresamente
estas formas contractuales que dejan de ser contratos innominados,
correspondiendolesuna regulación específica que, sin embargo, requiere aplicar
criterios de interpretación afines a las pautas que acá se desarrollan.
Como
adelantamos, el Proyecto sigue en este particular el modelo del Cód. Único del
98 definiendo en primer lugar al contrato de concesión para, como una especie
del mismo, también hacerle extensivo el régimen, en lo pertinente, a los
contratos de distribución, pero sin caracterizarlos en forma expresa. En efecto, el art. 1502 define al contrato de
concesión como un contrato en el que el concesionario actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer
de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el
concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según
haya sido convenido.
Marzorati[6]
precisa el concepto aclarando que este contrato, al que denomina contrato de
concesión de producto y servicios, conviene diferenciarlo del contrato de
concesión privada donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio
de atender ciertas áreas del negocio del concedente[7]
y de la llamada concesión de obra pública o diferentes concesiones
administrativas en materia de gas y petróleo o energía, básicamente nacidos
para cubrir las necesidades administrativas del Estado o de sus subdivisiones
políticas, concluyendo que en nuestro país de tal forma coexisten las tres
formas de concesión antes enunciadas. Es más, otras veces el contrato de concesión
ha sido utilizado para “disfrazar” una locación de un plazo superior al límite
legal (10 años)[8]
pero tal contrato nada tiene en común con el contrato de comercialización que
acá tratamos.
Tanto en la concesión como en la distribución el
concesionario o el distribuidor compra productos y repuestos para la reventa.
El art. 1505 del Proyecto impone al Concesionario prestar servicios de
pre-entrega y posventa sólo si se conviene en forma expresa, pues esa es una
característica que distingue al contrato de concesión del contrato de
distribución en donde esa prestación no es de su esencia. También es de
práctica en los contratos de concesión que el concedente establezca métodos o
criterios de contabilidad así como la obligación de capacitar al personal como
y en la forma que fije el concedente Sin embargo, en ambos contratos es usual
que el principal imponga a la contraparte adoptar el sistema de ventas y de
publicidad.
El distribuidor
es un mero revendedor y por ello se explica que su obligación se limite a
contar con adecuado stock de productos y, eventualmente, de repuestos.
En cambio en la concesión –por naturaleza- el
concesionario no sólo compra productos para su reventa, incluyendo el stock de
repuestos sino que además se le impone al concesionario tener una organización
empresaria para no sólo comercializar productos sino también prestar los
servicios que le fije el concedente. El concesionario termina siendo una
especie de satélite del concedente. Lo expuesto significa que el concesionario
debe, además de tener uno o más locales destinados no sólo a la venta al
público, sino también, adecuadas instalaciones y equipos idóneos para cumplir
su actividad de servicio, tanto de pre-entrega como de post-venta.
Por otra parte también interesa señalar que estos
contratos califican como contratos de cooperación porque los intereses de ambas
partes contratantes convergen en un interés común que es maximizar las ventas
del/los producto/s objeto del contrato. No se trata de contratos asociativos
sino de contratos de cooperación propiamente dichos. Si bien existe el interés
convergente antedicho, no existe voluntad de participar en las ganancias y
soportar las pérdidas en común, nota típica de los contratos de colaboración
asociativa como son los contratos de sociedad o colaboración empresaria (UTE,
ACE o Consorcios de Cooperación)[9]
De esta distinción se derivan especiales connotaciones
que los respectivos contratos deben atender. Marzorati[10],
con cita de Guyenot, precisa que el contrato de concesión no es un contrato de
cambio sino de colaboración, con vistas a una relación de tipo continua que se
perpetúa en el tiempo y que obliga a la cooperación entre las partes, porque a
diferencia de la compraventa que hacían las viejas casas de ramos generales que
eran distribuidores de productos diversos, en la concesión se forma una red de
empresas independientes por vía contractual, producto de la necesidad de tener
un sistema uniforme de comercialización para distribuir los productos del
concedente.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que en este tipo
de contratos la relación se presume
exclusiva para ambas partes, en el territorio o zona de influencia
determinados. Ello, a pesar que la exclusividad no hace a la caracterización
del contrato; ello es así por cuanto – como lo viene reconociendo la
jurisprudencia y la doctrina- el art.1503 del Proyecto plantea la cuestión de
la exclusividad como materia pactable. No obstante, la regla de la buena fe
contractual impone que el concedente no puede, como regla general y en función
de las circunstancias, autorizar otra concesión en el territorio y el
concesionario no puede actuar fuera del mismo. La concesión exige trato leal y
por ello comprende todos los productos, incluso los nuevos modelos.
Sin embargo, la exclusividad no prohíbe, es más, es
lícito que el concedente se reserve ciertas ventas directas o modalidades
especiales. El Proyecto aporta claridad en cuanto establece como regla general
–sujeto a pacto en contrario- que el concesionario (a) sólo puede comprar
mercadería al concedente (producto original y repuesto) y (b) debe mantener
stock suficiente para la continuidad del negocio y atención del público. Pero
ello no impide que el concesionario pida permiso para vender otras mercaderías
no competitivas.
Como se ve, esta cuestión es una de las más complejas
ya que si bien la exclusividad es cruzada, el concesionario tiene el derecho de
aprovisionarse exclusivamente con el concedente y el concedente de aprovisionar
sólo a concesionarios autorizados, salvo acuerdo en contrario. Pero en rigor el
concedente también puede abastecer a distribuidores autorizados piezas y
repuestos originales aunque éstos no
alcancen el grado de concesionarios sino sean simples revendedores del
producto. Como se ve, el ánimo de
satisfacer la necesidad del cliente final supera enfoques preliminares. Esa
posibilidad de coexistencia de distribuidores y concesionarios vendiendo partes
y repuestos originales es una clara demostración que en los casos de conflicto
entre la satisfacción del interés del consumidor final y el del intermediario
se da prioridad al primero y así la exclusividad deja de ser un elemento
caracterizante del contrato. Es que, desde otro enfoque, el tema de la
exclusividad fundamentalmente gira en torno al derecho de competencia de los
concesionarios entre sí y a una cierta protección de “área de influencia” que
se considera justa y razonable contraprestación en función de la inversión que
se demanda al concesionario por parte del concedente (Proyecto, art. 1503). Por
más que el Proyecto aporta más precisión sobre el tema no es ello suficiente
para resolver cuestiones que se plantean –y seguirán planteando- en el moderno
mundo de los negocios en donde cada vez más se propaga la comercialización vía
Internet. En tales supuestos es donde aparecen como pautas de interpretación
rectoras la buena fe y la equidad. Ambos conceptos son recogidos por el
Proyecto en su normativa general aplicable a todos los contratos. De ahí que
coincidimos con Marzorati que el concepto de “exclusividad” es cada vez más
ambiguo y difícil de limitar[11]
Por otra parte, si bien la exclusividad no es un
elemento esencial sino ocasional en modo alguno significa que ello exima al
concedente de su obligación de preavisar su voluntad de poner fin al contrato
unilateralmente y sin causa[12].
3.
El
“renacimiento” del principio de “nulidad de cláusulas” frente a la “nulidad del
contrato”.
Todo contrato está expuesto a su posible nulidad. La
misma, sin embargo, puede afectar la totalidad del negocio jurídico derivando
en la nulidad total del contrato o, en otros casos, la nulidad sólo afecta alguna de sus cláusulas (art.
1039 del Cód. Civ.). El Proyecto regula estos institutos en el art. 389,
reconociendo los principios antes expuestos y conforme el modelo del Cód. Único
del 98 (art. 386). En este sentido no innova respecto de los principios
tradicionales que determinan que la nulidad parcial es posible, esto es
afectando una o más disposiciones del acto jurídico, cuando las cláusulas son
separables.
El Proyecto determina la viabilidad de la nulidad
parcial cuando su declaración no afecta la esencia del negocio pactado. Así, en
general, podemos predicar la divisibilidad o separabilidad de las cláusulas
cuando las mismas –consideradas no escritas- no afectan la finalidad perseguida
por las partes al formar su acuerdo. Pero cuando las cláusulas afectadas
proyectan sus efectos sobre los intereses de las partes afectando la finalidad
originaria, el juez debe integrar el acto conforme a lo que sea la naturaleza
del acto y los intereses que razonablemente pueda entenderse que fueron los
fines perseguidos originalmente por las partes al celebrar el contrato. Esta es
una importante incorporación respecto del actual art. 1039 Cod. Civ. y reconoce
las tendencias modernas. Los Fundamentos del Proyecto explican que el sistema
propuesto permite atender no sólo la intención práctica sino las circunstancias
del caso, la naturaleza del negocio y, sobre todo, la regla de la buena fe que
sí queda resaltada como uno de los pilares fundamentales en los cuales se
asienta la interpretación del acto jurídico.
De ahí que, como derivación de tal nulidad parcial, el
Proyecto, establezca la facultad del juez de integrar el acto jurídico en caso
de ser necesario para preservar su finalidad. Esta consecuencia confirma la
importancia que tiene la finalidad buscada por las partes al celebrar el acto
jurídico. Es que la nulidad parcial no debe afectar el negocio jurídico en su
integridad, y cuando la misma es puesta en riesgo debe preservarse lo que se
considera la esencia del mismo, cual es la finalidad buscada por las partes al
celebrarlo. Por ello el art. 1090 del Proyecto contempla el instituto de la “frustración
de la finalidad” como causal de rescisión del contrato aunque el mismo sea
válido, como también consagra el principio de la “conservación o subsistencia”
del acto jurídico (Proyecto, art. 1066). Así, la solución del art 389 del
Proyecto es coherente con la economía general del mismo en la materia de
contratos.
Como ya sostuviéramos en otra oportunidad, la
posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato se inspira –en general-
en los principios conservatorios del acto jurídico y en la fuerza de la
autonomía de la voluntad pero, en los modernos contratos, especialmente
aquellos donde se consagran condiciones generales de contratación así como
aquellos que califican como contratos de adhesión y más específicamente en los
contratos de consumo, la solución de la nulidad parcial se potencia como una
manera de proteger a la parte débil del contrato que, de lo contrario, puede
ser afectada gravosamente si se declara la nulidad total del mismo. De tal modo
el Proyecto sigue, no sólo los antecedentes del Cód. Único del 98, sino también
los de sus antecesores, los proyectos de 1993 y 1987[13].
El art. 1039 del Cód. Civ. establece que “la nulidad de un acto jurídico puede ser
completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no
perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”.
Esta solución de nuestro Código, aparentemente tomada del Esboco de Freitas,[14] no ha sido compartida en forma unánime por la
doctrina nacional ni extranjera.[15] La antedicha disposición no ha despejado la duda
doctrinaria respecto de si en nuestro derecho el legislador se ha inclinado por
el principio de la nulidad parcial como regla general o si la misma es una
regla especial. Ello ha inducido a requerir que generalmente en contratos
complejos se haga específica referencia a la separabilidad de las cláusulas y a
la posibilidad de que la nulidad o anulabilidad de alguna de ellas no afecte la
integridad del contrato[16].
Esta solución es obtenida por el Proyecto mediante un enfoque pragmático que
resuelve la cuestión de cuál es la parte del contrato que debe probar la
separabilidad para fundar la nulidad parcial ya que lo trata de un modo diverso
a como lo considera el art. 1039 de nuestro vigente Cód. Civ... En efecto, el
art. 389 dice llanamente: “[N]ulidad
parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una
disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si
no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad,
se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario,
el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.
Para Llambías[17]
determinar la separabilidad de las cláusulas de un contrato implica determinar
que el contenido del acto sea susceptible de división sin que se afecte la
esencia del negocio jurídico haciendo una aplicación extensiva del art. 2326 Cód.
Civ. que se refiere a la divisibilidad
de las cosas. Esta no es la posición de Cifuentes para quien la separabilidad
de las cláusulas depende fundamentalmente de la intención de las partes.[18] Este último criterio es el que parece prevalecer en
los autores del Proyecto pues, como se dijo, se atiende a la finalidad buscada
por las partes dando preeminencia al criterio de buena fe.
Así también se torna innecesariala justificación de la
nulidad parcial en función de calificar las cláusulas como principales o
accesorias. Según tal criterio, cuando la nulidad afecte a una cláusula
principal acarrea la nulidad total mientras que cuando se afecta una cláusula
accesoria sólo esa cláusula cuestionada es considerada nula o anulable. Pero al
atender a la finalidad y buscar preservarla se hace inútil el esfuerzo de
indagar si la cláusula es principal o accesoria así como también se abandona la
tradicional distinción entre acto nulo y anulable[19]
Con Pita, compartimos el criterio que los elementos
esenciales de cualquier contrato pueden ser separables pero ello no autoriza
concluir que la nulidad de uno de ellos posibilite mantener todo el acto
jurídico incólume.[20] Tal autor cita el criterio de la “blue pencil
test” seguido por la jurisprudencia
anglosajona que resuelve la cuestión suprimiendo hipotéticamente la parte nula
para determinar la comprensibilidad del resto y así concluir si es posible
llegar a la nulidad del contrato o de la cláusula.[21]
Por otra parte, en algunos casos es el mismo
ordenamiento quien regula la cuestión partiendo de la consagración de normas
imperativas que plantean lisa y llanamente la nulidad de la cláusula que se le
opone. En tales casos la tarea interpretativa es mínima pues la norma hará
irrelevante la voluntad de las partes a los fines de determinar su
separabilidad. Se trata de las denominadas “normas imperativas sustitutivas”[22] o de supuestos de “derecho imperativo con función de
modelo de regulación”[23] La misma solución se da cuando las partes prevén los efectos de la invalidez. En tales casos
se reconoce lo que se ha dado en llamar “cláusulas de salvaguarda” cuya licitud
ha sido admitida en tanto nos encontremos en el ámbito de funcionamiento de la
autonomía privada siempre que, claro está, no se pase por encima de normas
imperativas sustitutivas y la solución en sí no pueda ser calificada de
inválida. Esta solución ha sido ponderada particularmente en contratos de larga
duración[24]
donde la sanción de nuevas disposiciones legales podría derivar en la
calificación de inválida a una disposición que al pactarse no lo fuera.[25]
Acá se
encuentra otra innovación del Proyecto que, en su art. 1011, cuando regula a
los contratos de larga duración, crea así una categoría que ayuda también a la
caracterización de los contratos y a juzgar asimismo la buena fe de la conducta
de las partes y a la vez, determinar pautas de interpretación.
3.1 El contrato y el
consentimiento, nexos inescindibles
El contrato es uno de los pilares en los cuales, conjuntamente con el
derecho de propiedad, se estructura la economía de mercado. Esa parece ser la
orientación filosófica del Proyecto, el cual, a pesar de recoger modernos
criterios realza el valor del contrato reconociéndole a los derechos
resultantes de tal acto jurídico el carácter de derecho de propiedad del
contratante (Proyecto, art 965).
Por ello, aún en un sistema donde se analice al contrato con una concepción
“solidarista” en lo jurídico e “intervencionista” en lo económico, siguiendo
una expresión utilizada por Mosset Iturraspe[26]
y a pesar de la revisión de la concepción clásica del contrato que inspirara la
doctrina liberal y capitalista del S XIX, el contrato continúa siendo un
instrumento fundamental de la que la persona (tanto física como jurídica) se
vale para la satisfacción de sus necesidades.
Sin duda el Proyecto recoge la
visión del contrato enmarcada en una nueva realidad socio-económica que ha
motivado algunas correcciones respecto de la visión tradicional del mismo,
particularmente por el deseo de proteger a los económicamente débiles en pos a
un mayor equilibrio de las consecuencias económicas debidas mutuamente para las
partes contratantes[27].
En esa realidad se desenvuelven los contratos de comercialización que acá
tratamos constituyéndose en uno de los eslabones que contribuyen a dinamizar la economía y a
facilitar el acceso de los bienes al usuario final y a todos los que participan
de la cadena de comercialización desde la generación del producto terminado hasta
que este llega al usuario final.
El reconocimiento de las nuevas realidades antes apuntadas se produjo a la
par de importantes cambios de enfoque en la forma de considerar la formación de
la voluntad y sus efectos que son advertidos por el Proyecto.
El art. 958 del Proyecto sin duda ha tenido en cuenta los Principios de
UNIDROIT que establecen claramente, en su art. 1, que “las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su
contenido” pues “la libertad de
contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional
abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad”, como se
explica en su comentario. Pero ello no obstante, queda a salvo la necesidad de
respetar normas imperativas (que el Proyecto califica como “indisponibles” en
el art. 964) que, cuando se refiere a las relaciones entre empresarios contienen
disposiciones que regulan la libre competencia en el mercado (Ley 25.156) y de
las que se derivan normas que permiten calificar a ciertas cláusulas
“predispuestas” como abusivas.
Es que las cláusulas abusivas no sólo se pueden dar en las relaciones entre
empresas y el consumidor sino también en las que se establecen entre
empresarios. Tales criterios están presentes en el Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos (art. 2) y en los Principios del Derecho Europeo de
Contratos (art. 1102) y de ahí llegan al Proyecto. Para corroborar lo expuesto,
basta remitirse a los arts. 958 y 959 por un lado y a los arts. 988 y 989 del
Proyecto que al tiempo de consagrar la libertad de contratación y el efecto
vinculante de los contratos también reconoce en los contratos celebrados por
adhesión a cláusulas predispuestas la posibilidad de que se den cláusulas
abusivas y cómo debe procederse a integrar el vacío que se produce por razón de
considerarlas no escritas.
Es que la autonomía de la voluntad se apoya en “la
libertad de contratar” que da derecho a contratar o no y en la “libertad contractual” que
da derecho a que el contrato sea el resultante del propio albedrío, esto es, a
que las partes puedan elegir la modalidad contractual que consideren más afín a
sus intereses (art. 958 del Proyecto). Pero una vez celebrado, el contrato debe
ser cumplido pues sus cláusulas, como regla general, tiene efectos vinculantes.
El art. 959 da pleno recogimiento a la máxima “pacta sunt servanda”.
La jurisprudencia ha reconocido, en principio, la validez
y lógica de lo antes expuesto en
“Rudan S.A. y otro c/ Cencosud S.A. s/ Ordinario”[28]
(en adelante “Rudan”)Allí se destacó que el principio “pacta sunt servanda” es, junto con el de la “autonomía de la
voluntad” uno de los pilares del contrato clásico resaltando que Vélez
Sarsfield hizo expresa referencia al primero en el art. 1137 Cód. Civ., donde
al definir el contrato, adoptó el criterio más amplio del concepto
identificándolo con la idea-género de “convención” y al segundo, en el art.
1197 Cód. Civ. donde estableció como pauta rectora que la voluntad de las
partes contractualmente expresada constituye una regla a la que éstas deben
someterse como a la ley misma, incluso yendo en forma más profunda a la
cuestión en lugar de su fuente, el art. 1134 del Cód. Civ. francés, que
sostiene que las “convenciones hacen las veces de la ley”. Nótese que, a
diferencia de su fuente, el art. 1197 enfatiza que a la convención hay que
someterse como “a la ley misma”. El Cód. Único del 98, al discriminar
claramente los contratos discrecionales de los predispuestos mantiene la
redacción de inspiración francesa al declarar en su art. 964 que “Los contratos discrecionales obligan a las
partes como la ley misma…” para luego, en el art. 965 precisar, con
referencia a los contratos predispuestos que “Sin perjuicio de disposiciones especiales, los contratos predispuestos
y las cláusulas predispuestas, obligan en general con los mismos alcances que
los establecidos en el artículo anterior”.
El Proyecto es más directo y distingue en forma más
precisa la causa de la obligación pues, en lugar de asimilar a la convención a
la ley simplemente le reconoce su efecto vinculante en forma expresa al decir
en su art. 959 que “Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé”. Por fin, la norma
general de interpretación que trae el Proyecto en su art. 1062, en forma menos
explícita y clara que como propusiera el Cód. Único del 98, abre la puerta para
elaborar una teoría diversa de interpretación de la fuerza vinculante del
contrato en situaciones especiales como son los que plantean los contratos
predispuestos cuando reza “Cuando por
disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación
restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar
la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponerte
y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,
respectivamente”.
En “Rudan” el tribunal reconoció que los principios antedichos, al
considerarse los pilares del contrato, se mantienen aún reconociendo que en la
economía actual es común encontrarse con contratos con cláusulas “standard”[29]
o como las definen los “Principios”[30]
de Unidroit, “aquellas preparadas con
antelación por una de las partes para su uso personal y repetido y que son
utilizadas de hecho, sin ser negociadas con la otra parte” y que ello puede
abrir cauce a una relativización del principio de la fuerza vinculante del
contrato. La primera excepción a la subsistencia del principio de la fuerza
vinculante surge cuando la cláusula “standard” tiene un contenido o redacción
no razonablemente previsible para la contraparte, salvo que dicha parte la
aceptase expresamente[31].
La segunda se da cuando se advierte abuso de la posición dominante de una parte
sobre la otra. Esta noción es incorporada a nuestra legislación general por el
Proyecto en su art. 11 cuando, aludiendo al principio de buena fe y al deber de
ejercer en forma regular un derecho propio concluye que la “la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos” trae a colación tal hipótesis cuando “se
abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales” (la Ley de Defensa
de la Competencia, 25.156).
3.2.
La falta de paridad de fuerzas entre las partes de un contrato y sus
consecuencias.
Los contratos modernos y en particular los sistemas de comercialización
aparecen como soluciones inspiradas en la lex
mercatoria buscando dar una respuesta pronta y adecuada a las necesidades
que planteó el fenómeno de “la masificación” en la economía moderna. Pero con esa necesidad de contar con mecanismos de comercialización
adecuados a la masificación surgió también la realidad de que las partes
contratantes no necesariamente tienen paridad de fuerzas. Así, reitero, en el
moderno derecho de los contratos la disparidad no es un fenómeno exclusivo de
las relaciones de consumo; también se da en las relaciones entre empresarios.
Mientras que la protección de la parte débil del contrato en las relaciones
de consumo se encuentra en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en las
relaciones entre empresarios esa protección la otorga la Ley de Defensa de la
Competencia 25.156. En el primer caso el interés jurídico protegido es
individual mientras que en el segundo el interés jurídico a resguardar es el
mercado.
Es que si bien en las legislaciones contemporáneas se mantienen los
principios liminares en los que tradicionalmente se sostiene el derecho de los
contratos, hay que reconocer también que la moderna concepción de los contratos
ha abandonado la tradicional noción decimonónica del contrato reflejada en
nuestro Cód.Civ. Y, sobre la base de observar la conducta de las partes y sus
circunstancias al tiempo de dar su consentimiento, la doctrina de nuestros
tiempos ha centrado el estudio del contrato desde la perspectiva que distingue
a los Contratos Discrecionales de los Contratos Predispuestos.
El Contrato Discrecional puede calificarse como el contrato por
antonomasia. Y así el Proyecto lo trata en
general como un acto jurídico negociado o paritario, donde juega a pleno la
autonomía de la voluntad en un plano de igualdad[32].
De ahí se deriva su efecto vinculante (art. 959) pues el contrato es
obligatorio para las partes y sólo puede ser modificado por ellas al punto que
se enfatiza que los jueces no tienen
facultades para modificar sus estipulaciones salvo a pedido de una de las
partes cuando lo autoriza la ley (supuesto de cláusulas abusivas) o de oficio
cuando se afecte el orden público de modo manifiesto (art. 960). Se ha señalado
en párrafos precedentes que del articulado del Proyecto surge que esta facultad excepcional del juez
se enmarca en su función integradora en particular cuando se trata de declarar
la nulidad de una o más cláusulas consideradas abusivas (art. 989).
Por fin, como importante reafirmación de los efectos que un contrato
importa para las partes como generador de derechos, vale resaltar el derecho de
propiedad consagrado por el art. 965 que consagra a los derechos resultantes de
los contratos como integrando el derecho de propiedad del contratante.[33]
En cambio, en un Contrato Predispuesto, como son calificables tanto el
contrato de distribución como el de concesión, se parte de reconocer una
diferencia en la fuerza relativa de las partes contratantes y un campo diverso
de aplicación de la libre autonomía de la voluntad. Es en función de ello que
la doctrina y jurisprudencia moderna han entendido necesario reconocer algunos
criterios de interpretación de las conductas de las partes diferentes a los que
juegan en los contratos discrecionales.[34]
En este sentido percibo un retraso en la metodología del Proyecto respecto
del Código Único del 98 dado que, a mi juicio, éste resulta más claro y preciso
en reconocer esa distinción[35]
y, consecuentemente, permitía apreciar mejor los efectos excepcionales y
diversos de las pautas generales de
interpretación antes señaladas.
El defecto metodológico se advierte en forma notoria pues el Proyecto exige
una compleja tarea para identificar las pautas correspondientes y como operan
en función de la disparidad de fuerzas de las partes contratantes. Dicho de
otra forma, si bien el Proyecto se hace eco del reconocimiento doctrinario
moderno en el sentido de reconocer que la fuerza del consentimiento y de la
libertad para contratar también se vincula con la evolución de la estructura
social en virtud de lo cual se ha detectado la necesidad de reconocer que no
siempre la contratación es entre iguales, la falta de un adecuado planteo al
tiempo de clasificar los contratos como modalidad del acto jurídico torna
dificultosa la tarea y ello deriva en ampliar las posibilidades de errores en
la interpretación. Llama la atención esa cuestión pues es obvio que los
proyectistas buscaron reforzar la seguridad jurídica y con ello advertir
posibles consecuencias diversas resultantes de indagar el carácter justo y
equitativo de las obligaciones contractuales.
Como se ha visto, en este tipo de contratos puede
decirse que hay una limitación al valor de la autonomía de la voluntad por la
naturaleza y circunstancias en la que la relación se celebra y tal limitación
resulta de buscar el equilibrio de la relación de cambio. Pero hay que tener en
cuenta que en estos contratos la
adhesión es una forma de prestar el consentimiento generador de obligaciones
que cabe suponer dado en condiciones de libertad y discernimiento, en primer
lugar pues –salvo que las circunstancias indicaran otra conclusión- el
adherente no está obligado a contratar; si lo hace es pues intenta lucrar, y en
segundo lugar el discernimiento está supuesto por la calidad profesional del
distribuidor/concesionario que le hace aplicable la pauta orientadora del art.
902 del Cód. Civ. Además el Proyecto es claro cuando precisa que “el error de
cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación,
excepto que sea determinante del consentimiento” (art. 268). Los cálculos deben
hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en
el momento de la demanda (art. 332) y en tales supuestos, la apuntada
disposición, siguiendo la pauta que propende a la conservación del acto
jurídico, el afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio.
De ahí que, establecida la relación entre la “parte
fuerte” y la “débil”, las modificaciones ulteriores del contrato originalmente
pactado se encuentran también sometidas a un análisis más riguroso de las
circunstancias de “equilibrio” que debieron existir entre las partes al acordar
modificaciones. El Proyecto trae allí varios criterios a tener en cuenta; en
primer lugar, el instituto de la lesión (art. 332), pero, como vimos, también
el de la frustración del fin del contrato (art. 1090).
El art. 988 del Proyecto trata de las Clausulas
Abusivas a partir de la necesidad de indagar si existe parte “fuerte” y
“débil”. De ahí deriva el reconocimiento de la posibilidad de declarar la
nulidad de una cláusula (1039 Cód. Civ.) poniendo así fin a la discusión
doctrinaria sobre si este instituto es de la naturaleza o no del derecho de los
contratos en nuestra legislación como se apuntaba precedentemente.
Los arts. 953, 954, 1071 y 1198 Cód. Civ. probaron ser
insuficientes para restablecer o preservar el equilibrio de las partes y por
ello el Proyecto incorpora a nuestra legislación otros institutos como los de
la “frustración del fin” o del cambio de
las bases o circunstancias imperantes al tiempo de su celebración (art. 1090)
que constituye una singular innovación respecto de la visión imperante bajo el
actual Cód. Civ.
Por otra parte
el fenómeno del contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas abre
la posibilidad de que se den cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente o que importen renuncia o restricción de derechos del adherente o
amplíen los derechos del predisponente sin adecuada contraprestación, así como
las llamadas “cláusulas sorpresa” por cuanto al tiempo de celebrarse el
contrato su contenido, redacción o presentación no son razonablemente
previsibles.
A tales supuestos se pueden agregar los resultantes de
cláusulas que resulten de un abuso de una posición dominante en el mercado
(art. 11 del Proyecto). Esto, si bien parece una novedad, es una clara
demostración de cómo el Proyecto tuvo en cuenta la jurisprudencia elaborada a
lo largo de la segunda mitad del siglo XX. Todos los supuestos antedichos
constituyen una importante innovación que el Proyecto trae como modo de fijar
una pauta ejemplificadora para desmotivar la tentación de imponer una conducta
que implique un ejercicio abusivo del derecho a contratar afectando la buena fe que debe guiar toda
negociación y celebración así como la ejecución de un contrato (Proyecto, arts.
10 y 961).
La cuestión no es menor cuando se trata de interpretar
los contratos de comercialización. Ya dijimos que en ellos es común la
existencia de disparidad de fuerzas entre los contratantes, y por ende, se abre
la posibilidad de imponer una o más cláusulas abusivas pretendiendo imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o
enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres
comerciales (art. 2, inc. k, Ley 25.156) abusando de la posición dominante
resultante de ser la única oferente dentro del mercado nacional o, cuando sin
ser única, no está expuesta a una competencia sustancial en perjuicio de la
libre competencia entre quienes tengan a su cargo la distribución de los
productos y/o servicios objeto de comercialización (art. 4, Ley 25.156), o
cuando la posición dominante resulta de una relación ya establecida que
condiciona la autonomía de la parte débil de la relación.
Ya adelantamos que el efecto de tales cláusulas es
tenerlas por no escritas o nulas, pero sin afectar la esencia de la relación
contractual. Por ello el Proyecto contempla el eventual desajuste integral que
pudiese ello acarrear sobre la integridad de la relación contractual e impone
al juez, al declarar la nulidad parcial del contrato, integrarlo si la clausula
nula produce el efecto de que el contrato no pueda subsistir por verse comprometida
su finalidad (art. 989).
4.
El plazo del contrato y el factor confianza
El hecho de que el Proyecto incorpore a nuestro
derecho positivo estos contratos tiene trascendencia al tiempo de analizar el
plazo del contrato. Al dejar de ser contratos innominados el análisis de este
aspecto de la relación deja de estar guiado exclusivamente por la voluntad de
las partes, sobre todo atendiendo a su naturaleza de contrato predispuesto. De
este modo la voluntad consignada en el contrato deja de ser la única pauta para
juzgar su encuadre. El plazo tiene por fin acotar riesgos y medir el equilibrio
debido entre las prestaciones pactadas por los contrayentes.
No hay duda alguna que tanto el contrato de concesión
como el de distribución pueden
encuadrarse como un contrato “estable” o de larga duración[36]
ya que la naturaleza de la relación, la necesidad de acumular stock no sólo de
productos sino también de repuestos a lo que debe sumarse, en el caso de los
concesionarios, la importancia de las inversiones que deben realizar,
determinan la razonabilidad de un plazo que, como regla general, no puede ser
de pocos meses si no medirse en años. Adviértase que el Proyecto, para los agentes[37],
si bien no establece un plazo mínimo, en función del modo de cómputo del
preaviso atendiendo a la antigüedad de la relación, induce a pensar que aún
tales contratos no podrían ser- como regla- de plazos inferiores a un año[38].
Por tanto, en principio, si bien las partes podrían
pactar un plazo y configurarlo como un contrato “de plazo indeterminado”,
tomando en cuenta las consideraciones precedentes, el plazo de la contratación,
en suma, depende de las circunstancias que rodean al contrato y el plazo será
el razonable para que el distribuidor/concesionario pueda cumplir la finalidad
buscada por la contratación no sólo para el principal, que es maximizar la
colocación de sus productos, sino que, desde la perspectiva del distribuidor o
concesionario, el tiempo que le permita amortizar las inversiones que hubiesen
demandado la comercialización del producto objeto del contrato.
Adviértase que el Proyecto no define al contrato de
larga duración en función de un determinado número de años sino que lo
caracteriza como a aquel contrato en donde el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar (art. 1011 del
Proyecto)
El Proyecto, introduce por vía del art. 1067 el
elemento “confianza” como un concepto que si bien es una lógica derivación de
la buena fe, nuestros Códigos Civil y Comercial, respectivamente, no lo habían
tratado en forma expresa. La confianza implica honrar las expectativas que las
partes se generan recíprocamente, es en esencia la creencia de que “pacta sunt servanda” y que las conductas
de las partes deben estar enderezadas al cumplimiento de lo acordado con buena fe.
Así lo sostiene tanto el Cód. Civ. como el Proyecto: “los contratos deben no sólo celebrarse sino también ejecutarse de buena
fe” (art. 1198, Cód. Civ. y art. 961, Proyecto). El valor “confianza” así
como el de “buena fe” (en tanto la confianza presume buena fe) se analizan en
el contexto de la bilateralidad
(sentimiento recíproco)[39]
Pero las expectativas deben ser legítimas y fundadas,
no se recepta la confianza ingenua o temeraria.
Consciente de la incertidumbre que se generaría de no
existir pautas más precisas y atendiendo a que el contrato de concesión implica
realizar inversiones materiales y en capital humano, el Proyecto –en el marco
de buena fe que debe prevalecer en toda relación contractual- fija un plazo
mínimo de 4 años pero hace una excepción a tal regla, reduciendo el plazo a 2
años cuando el concedente provee las instalaciones; a mi juicio, tal resolución
es un modo indirecto para indicar que la duración del contrato está íntimamente
ligada al grado de compromiso financiero que implique para la parte débil de la
relación.
Si bien, en principio, y como dijimos más arriba, el
contrato de distribución puede caracterizarse como un contrato de larga
duración, la regla general dictada por el Proyecto es que, cuando se trata de
un vínculo que impone un grado de inversión menor al que generalmente
corresponde a un concesionario se autoriza
que el contrato tenga un plazo mínimo de 2 años. A nuestro juicio ello
determina, por referencia, la regla aplicable a la relación de distribuidor,
por aplicación del principio de la norma análoga de la concesión “en cuanto le
sea pertinente” (art. 1511).
Pero en lo que respecta a la determinación de cuándo
es que el contrato tiene un plazo fijo, cierto y determinado, es importante
destacar el aporte a la seguridad jurídica que realiza el Proyecto cuando
establece la regla de que todos los contratos a plazo fijo que continuaran con
posterioridad al vencimiento del plazo determinado originalmente, sin fijarse
un nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado y si bien
ello no implica “un vínculo para siempre”, el distracto requiere buena fe y
respeto por la confianza empeñada derivada de conductas precedentes.
Es la situación que se configura de hecho en aquellos
contratos que, si bien originalmente contemplan un plazo fijo, autorizan la
prórroga automática por períodos sucesivos fijados –aún inferiores al original-
salvo que cualquiera de las partes decida resolverlo. Esa redacción contractual
ha abierto cauce a litigar sobre “la expectativa” de prórroga que abriga una
cláusula de prórroga sucesiva automática. De ahí la importancia del Proyecto
cuando agrega que ese tipo de cláusulas deberán ser claramente definitorias de
un nuevo plazo a fijarse antes de extinguida la relación original o la eventual
prórroga y la necesidad de establecer pautas de preaviso que, en orden a su
razonabilidad, deberían seguir los criterios fijados por el art. 1492, es
decir, un mes de preaviso por cada año de vigencia de la relación. Adviértase que el Proyecto, nuevamente
aportando a la seguridad jurídica precisa que a los fines de determinar la
razonabilidad del preaviso debe computarse la vigencia del contrato desde su
origen, esto es, prescindiendo de distinguir si la misma obedeció a un plazo
cierto original o a las sucesivas prórrogas.
Ambos contratos – los de distribución y
concesión- quedan alcanzados por la
regla general que aplica a los supuestos de prórroga del contrato originalmente
de plazo determinado; cuando el contrato continúa a su expiración sin fijarse
antes de la expiración el nuevo plazo aunque se pacte luego. Los contratos de
plazo determinados se convierten automáticamente en contratos de plazo indeterminado.
Además, en caso que concluya el plazo
originalmente convenido, si el contrato continúa “de hecho” sin fijarse plazo
en forma explícita tal circunstancia también lo convierte en contrato de plazo
indeterminado. Ello es relevante al tiempo de la rescisión.
Por fin, la cuestión del plazo y su determinación
tiene un impacto directo y significativo al tiempo de la terminación del
contrato unilateralmente. Siguiendo los criterios de los Principios sobre los
contratos comerciales internacionales sentados por el Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) si bien se ha sostenido que
cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido
notificándolo con razonable anticipación (art. 5.8), criterio recogido por
nuestra Corte Suprema en el conocido fallo “Automóviles Saavedra c/ Fiat” se ha
señalado que debe haber una adecuada proporción entre el plazo de preaviso y el
de vigencia del contrato[40]
y tal criterio elaborado por nuestros tribunales a lo largo de años se vio
finalmente plasmado en el Proyecto en su art. 1492 consagrando la norma de que
a mayor plazo deberá ser mayor el plazo del preaviso a los efectos de la
rescisión[41]
(art. 1492).
Tradicionalmente se abordó el concepto de la
“subordinación” de la relación en los contratos de comercialización para
justificar la comunicación de responsabilidad de los actos del
distribuidor/concesionario con la del principal/concedente, pero es verdad que
tal perspectiva se funda en los reclamos de terceros por razón de los productos
comercializados.
Cuando se trata de analizar esta cuestión desde el
punto de vista de la relación distribuidor/concesionario frente al
principal/concedente la cuestión debe verse, una vez más, desde la perspectiva
de la caracterización del contrato como discrecional o predispuesto.
Las circunstancias llevaron a considerar a estas
formas contractuales como mecanismos modernos de establecer relaciones
“auxiliares”. Hoy, el comerciante, ahora empresario, busca relacionarse con
otro a los fines de complementar su actividad manufacturera con la de otro que
sólo se dedica a la comercialización del producto permitiendo así al
“fabricante” despreocuparse de ese aspecto de la actividad. La causa es
importante por cuanto es la que finalmente le permite al fabricante no sólo
obtener el retorno de su inversión sino, eventualmente recibir el lucro que
inspira su actividad[42].
Esas mismas
circunstancias que indujeron a buscar “auxiliares del comercio” independientes,
también se enfrentaron con la realidad de la desigualdad económico-financiero
existente entre el fabricante/principal y quien habrá de comercializar el
producto. El nivel de compromiso económico financiero del fabricante es,
usualmente, muy superior al que requiere la actividad comercializadora. Esa
desigualdad de fuerzas se percibe en la posibilidad que tiene el
fabricante/principal de “imponer las condiciones” bajo las cuales el
comercializador habrá de desarrollar su actividad. Así nos encontramos con una
relación jurídica cuyo contenido es en gran medida predispuesta (contrato de
distribución) cuando no es totalmente predispuesta (contrato de concesión)
adquiriendo esa relación las connotaciones propias de los contratos a los
cuales una de las partes, en este caso, el distribuidor/concesionario, se
adhiere a las condiciones contractuales propuestas por la contraparte.
Es en el campo de los contratos predispuestos, y como
vimos más arriba, en particular y con más intensidad en donde se puede dar la
problemática de encontrar cláusulas abusivas y determinar la posible relación
con cuestiones que son propias del ámbito de las leyes de defensa de la
competencia en el mercado, para asegurar su transparencia y libre competencia
para crear un marco propicio al libre juego de la oferta y la demanda. Ese es
el entorno al que pretende proteger en nuestro país la Ley 25.156 pero que su
aplicación práctica, despojada de la necesaria objetividad que la inspiró y
fundó la creación del tan esperado Tribunal de Defensa de la Competencia, ha perdido
la eficacia deseada. Por ello es menester recordar que dicha norma (la Ley
25.156) es tuitiva del mercado.Por ello las disposiciones de la Ley 25.156 por
las que se enumeran conductas prohibidas podrían servir como guía para determinar
que las cláusulas contractuales que imponen conductas prohibidas con impacto
para el mercado luego podrían devenir abusivas y, como tal, nulas. De ahí la
necesidad de un juicio objetivo siguiendo “la regla de la razón”, pues el análisis de las cláusulas y de las conductas
debe ser integral. En efecto, al juzgar la cláusula se debe verificar si la conducta
inducida o impuesta por la cláusula puede tener un efecto contrario al interés
económico general, como expresión del interés jurídico a proteger, es decir, el
mercado todo y no intereses particulares o individuales sin posibilidad de
repercusión sobre el resto del mercado.
En suma, la cláusula abusiva es un típico ejemplo del
ejercicio de una posición dominante y el abuso de la posición dominante deriva
en un ejercicio irregular de la facultad de contratar libremente por la cual
una de las partes “impone” condiciones afectando el necesario equilibrio que
debe haber en toda relación convencional.
La realidad de los contratos predispuestos ha sido reconocida
por la jurisprudencia y al así hacerlo asimismo se ha tenido el cuidado de
distinguir el concepto de “subordinación” del de “dominación”.
Un ejemplo de tal conclusión se dio en autos Martínez,
Irma y otro c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.y G., donde la Sala D de
la Cámara de Apelaciones en lo Comercial[43]
distinguiendo el concepto de “subordinación” del de “dominación” confirmó el
criterio tradicional de que no es “novedoso ni cuestionable, a priori, que el
vínculo [contractual] se hubiere construido con base en cláusulas predispuestas
por el fabricante” por cuanto se concibe que tanto el contrato de distribución
como el de concesión son modalidades por las cuales el empresario procura una
integración vertical de las distribuidoras de modo que queden sometidas a
“..una decisión centralizada lo cual se concreta mediante condiciones
uniformes…”[44]. De
hecho el Proyecto así lo reconoce cuando, por ejemplo, en el art. 1504 autoriza
en la concesión fijar objetivos de ventas, pautas de pago, financiación y
garantías mientras impone al concedente proveer información técnica, manuales y
capacitación al personal del concesionario y como contrapartida permite al
concesionario el uso de marcas, enseñas y logos comerciales del concedente.
Si bien es cierto que el distribuido o principal es la
parte fuerte de la relación, no es menos cierto que los distribuidores deben
ser personas experimentadas en el comercio a quienes, en lo que respecta a la
valoración de la contratación y la decisión de “ingresar al contrato de
distribución”, debe juzgarse bajo el estándar de conducta que impone el art.
902 Cód. Civ.[45]
Es con los parámetros antedichos que debe juzgarse la supuesta “conducta
abusiva” de la parte fuerte para verificar si realmente se dan las
características requeridas como para que las cláusulas encuadren en la
calificación de abusiva, esto es, que importen una desnaturalización de las
obligaciones en beneficio del predisponente o una renuncia o restricción a los
derechos del distribuidor sin adecuada contraprestación que haga las
prestaciones recíprocas de las partes significativamente desequilibradas o
resulten cláusulas que por su contenido, redacción o presentación no sean
razonablemente previsibles[46].
Todas estas consideraciones se tornan importantes en considerar
cuando la relación ya se ha establecida y en el devenir de la relación “la
parte fuerte” impone condiciones y requisitos de conducta a la “parte débil”
que pueden llevar a que el relativo equilibrio de las prestaciones se
desbalance en forma significativa. Los criterios de interpretación de estos
contratos que se verán seguidamente traen normas orientadoras siguiendo
lineamientos ya marcados por la jurisprudencia[47]
6.
Los
criterios de interpretación e integración de los contratos
Interpretar un contrato es desentrañar el verdadero
sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad que lo conforman, pero
éstas no siempre resultan inequívocas ni son siempre congruentes o adecuadas a
la verdadera intención del autor de la declaración. Por otra parte, dicha tarea
requiere que el intérprete se coloque en “las circunstancias” en las que las
partes estuvieron al formar el acuerdo, sólo así se podrá determinar lo
realmente querido por las partes en el contexto de divergencia e incongruencias
que en una situación de controversia se plantean. Es que como apunta Danz, lo
importante es conocer los fines económicos perseguidos por las partes
contratantes. En efecto, “el derecho
ampara la consecución de esos fines y, por tanto, el juez para poder otorgar la
debida protección del derecho al negocio jurídico o declaración de voluntad de
que se trata, tiene que empezar exactamente por conocer esos fines”[48]
El Proyecto recoge estos principios en su art. 1065 al
referirse a las fuentes de interpretación. Allí dice: “Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no
es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se
celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las
partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del
contrato”.
El Proyecto trae claras normas de prelación (art. 963):
Primero es la ley la que debe conducir el criterio interpretativo y luego el
contrato, salvo cuando se trate de normas indisponibles. Cuando se trate de
análisis de la norma legal aplicable y concurran normas generales con las de una ley especial, aplica primero
esta última, luego el contrato, las normas supletorias de la ley especial y luego
las normas supletorias generales. Así, sancionado el Proyecto como ley de
derecho positivo, dejarán de aplicar los criterios hasta ahora vigentes que
parten primero de la norma convencional por aplicación de la regla de autonomía material de la
voluntad de las partes siguiendo las pautas del art. 218 y 28 Cód. Com., en
función de que esta clase de contratos, pendiente de sanción el Proyecto, son innominados.
Pero la tarea interpretativa deberá realizarse
teniendo en cuenta que el contrato se integra con las normas indisponibles, las
normas supletorias y los usos y prácticas del lugar de celebración cuando han
sido declarados obligatorios por las partes o por ser “ampliamente” conocidos y
regularmente observados en el ámbito en el que el contrato se celebra
(Proyecto, art. 964); luego corresponde aplicar normas específicas propias de
los contratos por adhesión a clausulas generales predispuestas.
En función de esta última orientación, los contratos deben
tener una redacción clara, completa y fácilmente
inteligible pues las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles
y autosuficientes (Proyecto, art. 985); las cláusulas ambiguas se interpretan
en contra del predisponente (Proyecto, art. 987).Por otra parte, en la
tarea de redacción se debe estar alerta
a que las cláusulas puedan calificar o no como cláusulas abusivas, en tanto y
en cuanto ellas podrían ser declaradas como cláusulas no escritas. A tal fin
debe tenerse presente que pueden calificar como abusivas las cláusulas que reenvían a documentos que no
se adjuntan al contrato o no se entregaron antes de su redacción o de modo que
la contraparte “débil” pueda alegar imposibilidad de evaluarlas correctamente
por resultar “una sorpresa” en el proceso de redacción (Proyecto, art. 985).
Finalmente, conviene resaltar que al tratarse de
contratos con cláusulas generales a las cuales la contraparte es invitada a
adherirse debe tenerse en cuenta que las cláusulas particulares prevalecen
sobre las generales cuestión importante pues en este tipo de contratos, una vez
establecido el vínculo, muchas veces las partes alteran lo pactado mediante
modificaciones que no siempre se incorporan al texto del contrato original sino
que forman parte del legajo de enmiendas que en el curso de la relación se
acuerdan por intercambios de cartas o correos electrónicos que pasan a tener el
rango de cláusulas del contrato al tiempo de su interpretación.
En conclusión, el Proyecto es un aporte a la seguridad
jurídica. Sus normas son equilibradas, recogen la práctica y también la elaboración
jurisprudencial ha tenido razonable acogida manteniendo el carácter de normas
rectoras de lo que pasará a ser el derecho positivo al tiempo de su
interpretación. Es de esperar entonces que este aporte a la seguridad del
tráfico redunde en menos conflictividad ya que la regulación específica de
estos contratos –aplicada en el marco de la vasta jurisprudencia acumulada-
constituyen una importante guía para el práctico en la tarea de redactar los
respectivos contratos.
[1] Profesor Consulto Regular del
Departamento de Derecho Empresarial de la Facultad de Derecho de la UBA y
Profesor Titular Regular de Derecho Comercial en la misma facultad y
universidad.
[2]
Díez-Picazo, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, T. I,
Introducción. Teoría del Contrato. 6ª. Ed., Civitas Thompson Reuters. Pamplona,
2007, reimpresión de 2011, pág. 93.
[3]
Díez-Picazo, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, T. I,
Introducción. Teoría del Contrato, pág. 92.
[4]
Ver Rovira, A.L. “Contratos de Comercialización. Su problemática en la
interpretación de las clausulas abusivas”, Revista de los Contratos, los
Consumidores y Derecho de la Competencia”, Año 2 -2011-2, págs. 3 y ss.; y
Boggiano, Antonio “El poder normativo del caso. Del precedente a la norma”, LL
1989 – B, p.1 en comentario al fallo “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat
Argentina SA” CS 4/8/88, LL 1989-B p.4.
[5]
Ver esta cuestión en el
precedente de la CN Com. “To Talk SA c/ MiniPhone SA s/ ordinario”, ED 202 , 482, LL
2003-F , 1016
[6] Marzorati, Osvaldo “Contrato de Concesión en
el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho Empresarial
(Contratos y Sociedades en el Proyecto de Código Civil y Comercial) , Bs. As.,
2013, p. 119.
[7] Es el típico caso de la concesión de servicios
de clubs, donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de
atender el comedor o bar o ambos o los servicios en general realimentación
incluyendo celebraciones de eventos varios o fiestas en instituciones privadas.
Ante la limitación temporal contenida en el Cod. Civ. para las locaciones, esta
figura ha sido también utilizada para caracterizar locaciones de largo plazo
con derechos de explotación de servicios (vgr. Hoteles, restaurantes,
gimnasios, etc.).
[9]
No son contratos asociativos como, a nuestro jucio de forma impresisa, sostuvo
la CN COM Sala D en 11/09/02 en el Expte 50018/99, “To Talk SA c/ MiniPhone SA
s/ ordinario, siguiendo el voto del Dr. Cuartero (LL T 2003- p. 1)
[10] Marzorati, O., “Contrato de
Concesión…”, p. 123
[11] Marzorati, O. “Contrato de
Concesión….”, p. 133
[12] CN Com., Sala C, “Tercal SA c/ IBM
Argentina SA s/ ordinario”, 13-2-98, (Microjuris) MJ-JU-E-12535-AR/
EDJ12535/EDJ12535
[13] La separabilidad de las clausulas no depende así únicamente de la
voluntad de las partes, doctrina postulada por ciertos autores como Cifuentes,
S. “Negocio Jurídico”. Ed. Astra, 1986, p 605, sino también procede cuando se
afecta la esencia del negocio querido por las partes al contratar siguiendo la
tradicional enseñanza de J. J. Llambías,.
[14] El art. 803 del Esboco fue tomado casi literalmente para la
redacción del art. 1039 Cód. Civ.
[15] En nuestro derecho Borda sostuvo que el principio debe ser la
nulidad total del acto puesto que sus cláusulas forman un conjunto (Borda,
Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Ed. AbeledoPerrot,
1999, párr. 1257). En el mismo sentido se pronuncia Rivera, Julio C.
“Instituciones de Derecho Civil”- Parte General, Ed. AbeledoPerrot, 1993, T.
II, pág. 973. En contra, Brebbia considera que sólo procede anular la cláusula
afectada sin afectar la estructura general del negocio (Brebbia, Roberto H.
“Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1995, T. 2, p. 580). En el derecho
comparado hay legislaciones como la española que no tienen normas similares a
la de nuestro art. 1039 Cód. Civ. pero la doctrina acepta tal solución
aplicando otras normas del ordenamiento. En el derecho anglosajón se acepta que
la voluntad expresada de las partes en el contrato pueda autorizar la nulidad
parcial del contrato afectando sólo algunas de sus cláusulas. El Cód. Civ.
Italiano de 1942, art. 1419, acepta la nulidad parcial como regla aunque
autoriza que quien sostiene la nulidad total pueda acreditar que ello así fue
querido por las partes.
[16] Rovira, A.L. “Contratos de Comercialización: su problemática en la
interpretación de las cláusulas abusivas”, Revista de los Contratos, los
Consumidores y Derecho de la Competencia, Año 2, 2011-2, p. 21
[17] Llambías, J. “Código Civil Anotado”, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1979;, T II B, p. 216
[18] Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, 1986, pág.
605. Como se dijo, el Códi Único del ’98
– sin duda fuente directa del Proyecto- mantiene la solución del art. 1039
siguiendo el criterio de sus antecesores
-con algunas variantes-esto es,
los Proyectos de Código Único de 1987 y 1993.
[19] Ver los Fundamentos del Anteproyecto, Título IV, Capítulo 9.
[20] Pita, Enrique Máximo “La nulidad parcial del contrato en los
contratos en general y en los contratos de consumo”, LL T. 2005 pág. 2 y ss.
[21] Sobre esta cuestión ya adelantamos nuestro pensamiento en nuestro
artículo ”Contratos de Comercialización: su problemática en la interpretación
de las cláusulas abusivas”, Revista de los Contratos, los Consumidores y
Derecho de la Competencia, Año 2-2011-2, pág. 21/22, con cita de Pita,
Enrique.M. , “La nulidad parcial del contrato en los contratos en general y en
los contratos de consumo”, LL T 2005- p 2 y ss..
[23] Pita, E. M., ob. cit., con cita de Alfaro Aguila-Real, Jesús “Las
condiciones generales de la contratación”, Ed. Civitas, 1991, pag. 337.
[24] Como es el caso de los contratos de distribución y concesión
[25] Pita, E. M., ob. cit., pto. 3
[26]Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Ediar,
Bs. As., 1988, pág. 43
[27] Para un mayor análisis de este aspecto ver Mosset Iturraspe,
Jorge, “Justicia Contractual”, Ediar, Bs. As., 1977 y la obra del mismo autor
citada en la nota precedente, pág. 42.
[28] CNCom. Sala A, 27.03.08, "Rudan S.A. y otro c/ Cencosud S.A
s/ ordinario
[29] En el fallo en comentario se aclaró que los contratos
de adhesión en principio, obligan a las partes a lo allí convenido: bajo este
prisma habrá de procurarse- luego de dejar sentadas las reglas de
interpretación aplicables a la materia contractual- la solución debida al
caso”.
[29] El Cód. Único del 98, al distinguir en los contratos predispuestos
los totalmente predispuestos (de ahesión) de aquellos que sólo encuentran
cláusulas predispuestas relativiza la ineficacia de las llamadas genéricamente
“cláusulas abusivas”. Así, en el Art. 969 aclara que las estipulaciones que (i)
limitan la responsabilidad del predisponerte por daños patrimoniales sin una
adecuada equivalencia económica, (ii) las que importan renuncia o restricción a
los derechos del no predisponerte, o ampliación de los derechos del
predisponerte, que resultan de normas supletorias y (iii) las que obligan al no
predisponerte a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y
desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones
similares, dichas cláusulas son oponibles al no predisponerte si el
predisponerte prueba que, antes de concluir el contrato, la “parte débil” de la
relación las ha conocido, o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado
expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable. Esas excepciones no son admitidas por el Cód.
Único del 98 para los supuestos de contratos celebrados por adhesión
(totalmente predispuestos). La aludida corriente de pensamiento pareciera estar
presente en el voto de la Dra. M.E.
Uzal, quien liderara la doctrina de la Sala en el precedente que se relata, ya
que aclaró que para “determinar la existencia de dicha estipulación debe tenerse
en cuenta su contenido, lenguaje y presentación, citando la posición ya
expresada por la aludida vocal en su artículo de doctrina “Algunas reflexiones
sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con
particular referencia al Mercosur)”, ED, T. 179, p. 1184.En el caso que trató
dicho precedente se concluyó que “los contratos con cláusulas predispuestas o
por adhesión en principio, obligan a las partes a lo allí convenido: bajo este
prisma habrá de procurarse- luego de dejar sentadas las reglas de
interpretación aplicables a la materia contractual- la solución debida al
caso”.
[31] El Cód. Único del 98, al distinguir en los contratos predispuestos
los totalmente predispuestos (de adhesión) de aquellos que sólo encuentran
cláusulas predispuestas relativiza la ineficacia de las llamadas genéricamente
“cláusulas abusivas”. Así, en el Art. 969 aclara que las estipulaciones que (i)
limitan la responsabilidad del predisponerte por daños patrimoniales sin una
adecuada equivalencia económica, (ii) las que importan renuncia o restricción a
los derechos del no predisponerte, o ampliación de los derechos del
predisponerte, que resultan de normas supletorias y (iii) las que obligan al no
predisponerte a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y
desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones
similares, dichas cláusulas son oponibles al no predisponerte si el
predisponerte prueba que, antes de concluir el contrato, la “parte débil” de la
relación las ha conocido, o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado
expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable. Esas excepciones no son admitidas por el Cód.
Único del 98 para los supuestos de contratos celebrados por adhesión
(totalmente predispuestos). La aludida corriente de pensamiento fue originalmente esbozada por la Dra. M.E. Uzal, quien
liderara la doctrina de la Sala A en estos temas , en particular en losl precedentes ”Rudan” y “Nea
Commerce SA (ver Nota
49), ya que aclaró que para “determinar la existencia
de dicha estipulación debe tenerse en cuenta su contenido, lenguaje y
presentación, reiterando la posición ya expresada por la aludida
vocal en su artículo de doctrina “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la
voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al
Mercosur)”, ED, T. 179, p. 1184.
[32] El Art. 958 del Proyecto lee: “Libertad de contratación. Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro
de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres”.
[33] “Art. 965: Derecho de Propiedad. Los derechos resultantes de los
contratos integran el derecho de propiedad del contratante”.
[34] Conf. Salerno, Marcelo U. “Contratos Civiles y Comerciales”,
Educa, Bs. As., p.253
[37] Modalidad restringida útil para la comercialización de producto
que se reduce a la figura de un mero intermediario o promotor que no compra ni
vende.
[38] El Proyecto, sin duda inspirado en el Cód. Único del
98, tuvo en cuenta la tendencia marcada
por la Directiva 653/86 de la Comunidad Europea que condicionan la no
renovación del contrato o convierten al contrato inicialmente de plazo
determinado en uno de plazo indeterminado por fruto de las continuas y
repetidas renovaciones del plazo original. Esos criterios ya habían sido
recogidos por nuestros tribunales, v.gr. ver “Compartur SRL c/ Miniphone SA s/
ordinario”, CN Com., Sala B, 27/12/2004 LL 1998-D , 346;
DJ 1999-1 , 447
[39] CNCom,
Sala a B , “ Compartur S.R.L. c. Miniphone S.A.” 20/02/1998 , L L 1998-D , 346 , DJ 1999-1 , 447 El concepto de relación estable y que motiva una plena
confianza recíproca fue destacado por la jurisprudencia con reiteración y resaltado
en el fallo de la CSJN en “Automóviles Saavedra”. Ver, por ej. CNcom., Sala B,
26/2/92, “Distribuidora Aguapey SRL c/ Agip Argentina SA”, LL 1992-C, p. 189 –
DJ 1992-2, 220.
[40] “Automóviles
Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.”, LL 1989 –B p. 4. Rivera, Julio C. “Cuestiones vinculadas a los contratos de
distribución”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.3 (Contratos
Modernos), p. 149.
[41] CN Com., Sala D, 267&/2009, “Editorial Ver SA v. DYS S.A.” con
abundante cita de precedentes coincidentes ( JA – Fasciculo 8 – 2009-III, Bs.
As. 19/8/09, Director Alejandro P. F. Tuzio, Abeledo Perrot,
ISBN-978-950-20-1968-0
[42] Ver Rovira, Alfredo L. “Contratos de Comercialización: su
problemática en la interpretación de las cláusulas abusivas”, Revista de los
Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia”, Año 2 – 2011-2, p.
3/4
[43] CN Com., Sala D, 2012/02/28, “Martínez, Irma y otro c. Cervecería
y Maltería Quilmes S.A.I.C. y G. (cita online AR/JUR/6714/2012) en Rev. De
Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año III, N°4, Agosto
2012, con nota de Esteban J. Arias Cau y
Matias Nieto “La responsabilidad civil en un contrato de distribución y el
abuso de posición dominante contractual”, pág. 237 y ss.
[44] Fallo cit. en nota precedente, p. 241
[45] Conf. Marzorati, Osvaldo y Molina Sandoval, Carlos.A. (dir.) en
“Contratos de Distribución”, p.202
[46] Son las llamadas “cláusulas sorpresivas o sorpresa”
que han derivado en la práctica de que, para evitar que las mismas sean
caracterizadas como tal se utilice, por ejemplo la técnica de “la letra grande
o destacada” de modo que el distribuidor no pueda alegar ignorancia de lo que
aceptó y firmó.
[47] Así lo destacó la CN Com. Sala D, en “To Talk SA c/ Miniphone SA
s/ ordinario” (11/09/02) , Ed 202 , 482,
LL 2003-F , 1016.
Allí el
Tribunal sostuvo que el dato relevante a considerar es la posición en que se
hallaba la parte débil del contrato (en ese caso se trataba de un agente) en
ocasión de renovar el pacto o acordar uno nuevo de modo de poder juzgar si la
libertad del adherente se vé condicionada de modo sustancial como afectar el
principio de la “libertad” de contratar y el de la “autonomía” de la voluntad.
[48] Voto de la Dra. Uzal en “Nea Commerce SA v. Sky Argentina SCA”, CN
Com., Sala A, 13/3/09, (Expte 052576/2007) con cita de Danz, Erich “La
interpretación de los negocios jurídicos”, 2ª. ed. Española, n°1, p. 107, cit
por Halperín, Isaac – Barbato, Nicolás, “Seguros”, Depalma, Bs. As., 2003, p.
733.
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