martes, 17 de junio de 2014

Artículo Rovira Contratos

Los Contratos de Distribución y Concesión en la Jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
Alfredo L. Rovira[1]
1.      Introducción. La nueva clasificación de los contratos que propone el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012.

Las modernas manifestaciones de contratos mercantiles ponen de resalto la necesidad de revisar los tradicionales criterios que, para el derecho de los contratos contempló el legislador del S.XIX. El cambio de costumbres y hábitos de consumo, conjuntamente con el avance y modificación constante de los medios de comunicación y de expresión de la voluntad han hecho que la tradicional clasificación de los contratos, así como su interpretación sea revisada, sin abandonarla, de modo de incorporar nuevos criterios para categorizarlos y contemplar las conductas de las partes. El nuevo enfoque no sólo afecta a los contratos de consumo sino también a los contratos que las empresas celebran entre sí; los contratos de distribución y concesión encuadran en este segundo grupo y quedan alcanzados por esta impronta.
. Vigente nuestro actual Código Civil, ante la ausencia de una normativa específica para los contratos de distribución y concesión, la categorización del contrato se impone pues todavía dichos contratos encuadran en la categoría de contratos innominados.
Si el Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de 2012 (en adelante “el Proyecto”), que mereció media sanción en 2013, es finalmente sancionado por el Congreso, los contratos que acá nos ocupan pasarán a integrar la categoría de contratos nominados; pero no por ello la necesidad de su categorización y otros  comentarios que más abajo exponemos perderán vigencia; por el contrario, deberán ser tenidos especialmente en cuenta.  
La moderna doctrina sostiene que no todo acuerdo es un contrato sino que sólo alcanza esa categoría el negocio jurídico bilateral de carácter patrimonial[2].Este es el criterio que adopta el Proyecto ya que al definir al contrato en su art. 957 lo caracteriza como el “acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
 La regulación positiva del negocio jurídico patrimonial se inspira en la necesidad de mantener un determinado orden económico y, como sostiene Díez-Picazo[3], se estructura en base a cuatro grandes pautas, a saber: a) la vigencia de la autonomía privada y de la libertad individual; b) la idea de la conmutatividad del comercio jurídico; c) la observancia de la buena fe y d) la protección de la seguridad del tráfico jurídico. En rigor, la tarea de clasificación de los contratos apunta a analizar primordialmente la primera pauta antes enunciada y se orienta con fundamento en las demás. Por ello es normal comenzar por determinar si los negocios jurídicos en análisis son contratos nominados o innominados, pues tal distinción es la natural consecuencia de la aparición de nuevas formas contractuales fruto de la permanente evolución de la conducta humana.
El surgimiento de nuevas necesidades a satisfacer así como nuevas conductas y estilos sociales abrieron cauce a una nueva vertiente en el derecho de los contratos que, profundizando su naturaleza convencional, pasó a analizar la forma en que la convención se establece y, también, las diversas circunstancias en las que se pueden encontrar las partes contratantes. La tradicional clasificación de los contratos expuesta en los códigos decimonónicos quedó así insuficiente para comprender las diversas modalidades y características que fueron surgiendo con el correr del tiempo. En primer lugar se elaboraron distinciones que superaron la tradicional categoría de los contratos de cambio apareciendo las denominadas formas de cooperación y las asociativas. En ese devenir surge una nueva categorización de los contratos según la autonomía de la voluntad “juegue a pleno” o que, aún manteniéndose la noción de acto jurídico voluntario, tal expresión de voluntad se manifiesta en forma diversa. En este caso no se trata de la “libre negociación” sino de la “libre contratación”. En el primer caso, las partes del contrato analizan y negocian todas las cláusulas del contrato, en el segundo alguna de las partes ya trae cláusulas pre-redactadas para ser analizadas por la contraparte y en otras, simplemente se trata de invitar a esa otra parte a “ingresar o no” al contrato.
Por otra parte, la existencia de figuras contractuales no reguladas abrió paso a la necesidad de revisar no sólo los criterios de interpretación sino también lo métodos de integración para poder cubrir los vacíos que se dan ante la presencia de contratos innominados o atípicos, es decir, sin legislación específica, así como también los actos jurídicos celebrados bajo estas nuevas circunstancias que rodean a la formación del contrato moderno. Todo ello exigióo revisar asimismo los criterios de interpretación e integración de los acuerdos aún cuando estuviesen legislados, para resolver las controversias en caso de oscuridad, confusión, o, simplemente, vacío convencional.
Mientras el Proyecto, reconoce la problemática de los contratos nominados y los que no lo son siguiendo criterios ya bien asentados en nuestro derecho positivo y nuestra doctrina jurídica, también contempla ese otro fenómeno apuntado precedentemente en donde se entra al ámbito de análisis de los contratos de plena negociación y los que no lo son.
Pero en este aspecto el Proyecto no ha seguido la inspiración de los precedentes más recientes.
Mientras el Proyecto en su art. 970 establece “Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Con tal caracterización el Proyecto sigue la noción clásica que habilita la posibilidad de que, con el correr del tiempo y las circunstancias, se vayan incorporando al derecho de contratos nuevas manifestaciones y modalidades como las que inspiraron el desarrollo de un derecho mercantil maleable, abierto a las nuevas necesidades y sobre todo reconocedor de los usos y prácticas del lugar de celebración de la convención (art. 970 inc. c) del Proyecto). Pero en el otro aspecto que nos preocupa, el modo en que se forma y celebra el contrato, el Proyecto ignoró la ajustada técnica que propuso el Código Único de 1998 (en adelante el “Cód. Único del 98”). En efecto, si bien el Proyecto reconoce que en el moderno derecho de los contratos hay contratos discrecionales y otros predispuestos, no lo dice en forma simple, directa y completa como sí lo hizo el Cód. Unico del 98.. Por ello reitero, sorprende que a diferencia del intento legislador unificadodel 98 el Título II del Proyecto no haya incluido en la clasificación de los contratos la categoría de los Contratos Discrecionales y los Contratos Predispuestos aunque la dé por supuesta. En efecto, luego de tratar del modo de la formación de los contratos, el Proyecto se introduce directamente en los Contratos por Adhesión a Clausulas Generales Predispuestas (arts. 984 a 989) sin aclarar que tales contratos forman parte del género “Contratos Predispuestos” y dentro del mismo se distinguen dos especies, los contratos con cláusulas predispuestas y aquellos otros en dónde se invita a adherirse a la contraparte a todas las cláusulas pre-redactadas, que lo constituye en lo que la doctrina pasó a denominar “contrato de adhesión”.
 La distinción es trascendente al referirnos a los contratos de comercialización que acá tratamos pues algunos de ellos son contratos con muchas cláusulas predispuestas pero dando margen a alguna negociación mientras que otros, por lo general son contratos por adhesión a la totalidad de las cláusulas generales predispuestas por el principal o parte “fuerte” de la relación. En función de distinguir una u otra categoría no sólo se altera la la regla de interpretación sino también la de integración. En estos casos resulta aún mas trascendente recordar que a pesar que la voluntad de las partes da contenido al contrato ésta cede frente a las normas indisponibles que se aplican por sobre las cláusulas que resulten incompatibles con ellas.
Con la advertencia antes señalada, sin embargo, adelantamos nuestra opinión favorable al Proyecto.Es justo señalar que al sentar disposiciones específicas que operan como pautas de integración de las normas para los supuestos de los contratos innominados y de los predispuestos (aunque no profundice sus modalidades) el Proyecto evidencia un avance en favor de la seguridad jurídica (muy bueno para favorecer el tráfico) y, además, deja explícita la influencia del derecho mercantil sobre el moderno derecho de los contratos.
No hay duda que la impronta del derecho mercantil está presente en el Proyecto. Se sigue así la corriente favorable a mercantilizar el derecho privado, en particular en todo lo que tiene que ver con el negocio jurídico patrimonial. Adviértase que tanto el art. 964 –como regla general- y el art. 970 –como regla especial- hacen especial énfasis en la aplicación de los usos y prácticas del lugar de celebración. No hay dudas que los usos y prácticas son una importante fuente formal del derecho comercial que subsiste en el nuevo enfoque unificado del derecho privado. El Proyecto avanza en precisión cuando sostiene su aplicación, en primera instancia cuando los usos hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contrato salvo que su aplicación resulte irrazonable; y   aunque no lo diga en forma expresa, por conspirar a su finalidad. Es la pauta orientadora que contiene el art. 970 que, para el caso de los contratos innominados, remite a los contratos nominados afines que sean compatibles y afines a su finalidad.
El Proyecto regula en forma detallada los contratos de comercialización y al hacerlo, siguiendo el modelo del Cód. Unico del 98, reguló en conjunto –con algunas normas comunes- los contratos de agencia, concesión, distribución y franquicia. Al hacerlo  tuvo en cuenta no sólo la práctica y usos, sino también la jurisprudencia que los vino interpretando en forma armónica y reconociendo la práctica impuesta a lo largo de los años reconociéndolos como modalidades de contratos de comercialización.
A pesar de la deficiencia de precisión antes apuntada al tratar la categoría de los contratos predispuestos, el Proyecto implica un valioso avance en nuestro derecho de contratos. Esta conclusión resulta del hecho que el Proyecto distingue las modalidades generales aplicables a los contratos que se refieren a las relaciones entre empresas de los contratos de consumo. Si bien estos últimos son contratos predispuestos, tratan de relaciones entre la empresa y el consumidor y está bien que los regule en forma específica y diferenciada (en el Título III) de los contratos entre empresas o entre empresarios. De tal modo, nos indica con claridad que aún cuando algunos aspectos de unos y otros contratos sean comunes, como es el supuesto de las cláusulas abusivas, se pueden dar matices que hacen que las normas aplicables a los contratos predispuestos no siempre sean iguales. Señalo que en materia de cláusulas abusivas el Proyecto las trata en dos oportunidades, primero en relación a los contratos “por adhesión” (arts. 988 y 989) y más adelante, cuando se refiere a los contratos que evidencian relaciones “de consumo” (arts. 1117 a 1122). La cuestión de las cláusulas abusivas es la problemática más relevante en los contratos con cláusulas predispuestas por ser donde se abre cauce con mayor potencialidad a su inserción. Por ello, la cuestión de las cláusulas abusivas no es ajena a los contratos de distribución y a los de concesión por cuanto, en principio, ambos encuadran en la categoría de contratos por adhesión a cláusulas predispuestas si bien, no necesariamente constituyan contratos totalmente de adhesión o “formulario”.
En la práctica los contratos de distribución reconocen la impronta que les impone el distribuido a los distribuidores pero en esta modalidad contractual es aún posible encontrar cláusulas más o menos libremente negociadas[4]. Esta alternativa no se da del mismo modo en los contratos de concesión en donde por lo general el concedente impone al concesionario el “Reglamento de Concesión” que constituye un verdadero contrato de adhesión totalmente a cláusulas predispuestas pudiendo encontrarse –de vez en cuando- alguna excepción en alguna cláusula que el condecente permite que sea introducida  especialmente como fruto de la libre convención. No obstante, cabe recordar que la disparidad de fuerzas entre el concedente y el concesionario es de tal magnitud que la situación antes apuntada sólo se verifica ocasional y excepcionalmente, más de las veces como resultado de una modificación “sobre la marcha” a los términos de la relación ya establecida[5].
2.      La caracterización de los contratos de concesión y distribución
Como adelantamos, el Proyecto regula expresamente estas formas contractuales que dejan de ser contratos innominados, correspondiendolesuna regulación específica que, sin embargo, requiere aplicar criterios de interpretación afines a las pautas que acá se desarrollan.
 Como adelantamos, el Proyecto sigue en este particular el modelo del Cód. Único del 98 definiendo en primer lugar al contrato de concesión para, como una especie del mismo, también hacerle extensivo el régimen, en lo pertinente, a los contratos de distribución, pero sin caracterizarlos en forma expresa.  En efecto, el art. 1502 define al contrato de concesión como un contrato en el que el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.
Marzorati[6] precisa el concepto aclarando que este contrato, al que denomina contrato de concesión de producto y servicios, conviene diferenciarlo del contrato de concesión privada donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de atender ciertas áreas del negocio del concedente[7] y de la llamada concesión de obra pública o diferentes concesiones administrativas en materia de gas y petróleo o energía, básicamente nacidos para cubrir las necesidades administrativas del Estado o de sus subdivisiones políticas, concluyendo que en nuestro país de tal forma coexisten las tres formas de concesión antes enunciadas. Es más, otras veces el contrato de concesión ha sido utilizado para “disfrazar” una locación de un plazo superior al límite legal (10 años)[8] pero tal contrato nada tiene en común con el contrato de comercialización que acá tratamos.
Tanto en la concesión como en la distribución el concesionario o el distribuidor compra productos y repuestos para la reventa. El art. 1505 del Proyecto impone al Concesionario prestar servicios de pre-entrega y posventa sólo si se conviene en forma expresa, pues esa es una característica que distingue al contrato de concesión del contrato de distribución en donde esa prestación no es de su esencia. También es de práctica en los contratos de concesión que el concedente establezca métodos o criterios de contabilidad así como la obligación de capacitar al personal como y en la forma que fije el concedente Sin embargo, en ambos contratos es usual que el principal imponga a la contraparte adoptar el sistema de ventas y de publicidad.
 El distribuidor es un mero revendedor y por ello se explica que su obligación se limite a contar con adecuado stock de productos y, eventualmente, de repuestos.
En cambio en la concesión –por naturaleza- el concesionario no sólo compra productos para su reventa, incluyendo el stock de repuestos sino que además se le impone al concesionario tener una organización empresaria para no sólo comercializar productos sino también prestar los servicios que le fije el concedente. El concesionario termina siendo una especie de satélite del concedente. Lo expuesto significa que el concesionario debe, además de tener uno o más locales destinados no sólo a la venta al público, sino también, adecuadas instalaciones y equipos idóneos para cumplir su actividad de servicio, tanto de pre-entrega como de post-venta.
Por otra parte también interesa señalar que estos contratos califican como contratos de cooperación porque los intereses de ambas partes contratantes convergen en un interés común que es maximizar las ventas del/los producto/s objeto del contrato. No se trata de contratos asociativos sino de contratos de cooperación propiamente dichos. Si bien existe el interés convergente antedicho, no existe voluntad de participar en las ganancias y soportar las pérdidas en común, nota típica de los contratos de colaboración asociativa como son los contratos de sociedad o colaboración empresaria (UTE, ACE o Consorcios de Cooperación)[9]
De esta distinción se derivan especiales connotaciones que los respectivos contratos deben atender. Marzorati[10], con cita de Guyenot, precisa que el contrato de concesión no es un contrato de cambio sino de colaboración, con vistas a una relación de tipo continua que se perpetúa en el tiempo y que obliga a la cooperación entre las partes, porque a diferencia de la compraventa que hacían las viejas casas de ramos generales que eran distribuidores de productos diversos, en la concesión se forma una red de empresas independientes por vía contractual, producto de la necesidad de tener un sistema uniforme de comercialización para distribuir los productos del concedente.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que en este tipo de contratos la relación se presume exclusiva para ambas partes, en el territorio o zona de influencia determinados. Ello, a pesar que la exclusividad no hace a la caracterización del contrato; ello es así por cuanto – como lo viene reconociendo la jurisprudencia y la doctrina- el art.1503 del Proyecto plantea la cuestión de la exclusividad como materia pactable. No obstante, la regla de la buena fe contractual impone que el concedente no puede, como regla general y en función de las circunstancias, autorizar otra concesión en el territorio y el concesionario no puede actuar fuera del mismo. La concesión exige trato leal y por ello comprende todos los productos, incluso los nuevos modelos.
Sin embargo, la exclusividad no prohíbe, es más, es lícito que el concedente se reserve ciertas ventas directas o modalidades especiales. El Proyecto aporta claridad en cuanto establece como regla general –sujeto a pacto en contrario- que el concesionario (a) sólo puede comprar mercadería al concedente (producto original y repuesto) y (b) debe mantener stock suficiente para la continuidad del negocio y atención del público. Pero ello no impide que el concesionario pida permiso para vender otras mercaderías no  competitivas. 
Como se ve, esta cuestión es una de las más complejas ya que si bien la exclusividad es cruzada, el concesionario tiene el derecho de aprovisionarse exclusivamente con el concedente y el concedente de aprovisionar sólo a concesionarios autorizados, salvo acuerdo en contrario. Pero en rigor el concedente también puede abastecer a distribuidores autorizados piezas y repuestos originales  aunque éstos no alcancen el grado de concesionarios sino sean simples revendedores del producto.  Como se ve, el ánimo de satisfacer la necesidad del cliente final supera enfoques preliminares. Esa posibilidad de coexistencia de distribuidores y concesionarios vendiendo partes y repuestos originales es una clara demostración que en los casos de conflicto entre la satisfacción del interés del consumidor final y el del intermediario se da prioridad al primero y así la exclusividad deja de ser un elemento caracterizante del contrato. Es que, desde otro enfoque, el tema de la exclusividad fundamentalmente gira en torno al derecho de competencia de los concesionarios entre sí y a una cierta protección de “área de influencia” que se considera justa y razonable contraprestación en función de la inversión que se demanda al concesionario por parte del concedente (Proyecto, art. 1503). Por más que el Proyecto aporta más precisión sobre el tema no es ello suficiente para resolver cuestiones que se plantean –y seguirán planteando- en el moderno mundo de los negocios en donde cada vez más se propaga la comercialización vía Internet. En tales supuestos es donde aparecen como pautas de interpretación rectoras la buena fe y la equidad. Ambos conceptos son recogidos por el Proyecto en su normativa general aplicable a todos los contratos. De ahí que coincidimos con Marzorati que el concepto de “exclusividad” es cada vez más ambiguo y difícil de limitar[11]
Por otra parte, si bien la exclusividad no es un elemento esencial sino ocasional en modo alguno significa que ello exima al concedente de su obligación de preavisar su voluntad de poner fin al contrato unilateralmente y sin causa[12].
3.      El “renacimiento” del principio de “nulidad de cláusulas” frente a la “nulidad del contrato”.
Todo contrato está expuesto a su posible nulidad. La misma, sin embargo, puede afectar la totalidad del negocio jurídico derivando en la nulidad total del contrato o, en otros casos, la nulidad  sólo afecta alguna de sus cláusulas (art. 1039 del Cód. Civ.). El Proyecto regula estos institutos en el art. 389, reconociendo los principios antes expuestos y conforme el modelo del Cód. Único del 98 (art. 386). En este sentido no innova respecto de los principios tradicionales que determinan que la nulidad parcial es posible, esto es afectando una o más disposiciones del acto jurídico, cuando las cláusulas son separables.
El Proyecto determina la viabilidad de la nulidad parcial cuando su declaración no afecta la esencia del negocio pactado. Así, en general, podemos predicar la divisibilidad o separabilidad de las cláusulas cuando las mismas –consideradas no escritas- no afectan la finalidad perseguida por las partes al formar su acuerdo. Pero cuando las cláusulas afectadas proyectan sus efectos sobre los intereses de las partes afectando la finalidad originaria, el juez debe integrar el acto conforme a lo que sea la naturaleza del acto y los intereses que razonablemente pueda entenderse que fueron los fines perseguidos originalmente por las partes al celebrar el contrato. Esta es una importante incorporación respecto del actual art. 1039 Cod. Civ. y reconoce las tendencias modernas. Los Fundamentos del Proyecto explican que el sistema propuesto permite atender no sólo la intención práctica sino las circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y, sobre todo, la regla de la buena fe que sí queda resaltada como uno de los pilares fundamentales en los cuales se asienta la interpretación del acto jurídico.
De ahí que, como derivación de tal nulidad parcial, el Proyecto, establezca la facultad del juez de integrar el acto jurídico en caso de ser necesario para preservar su finalidad. Esta consecuencia confirma la importancia que tiene la finalidad buscada por las partes al celebrar el acto jurídico. Es que la nulidad parcial no debe afectar el negocio jurídico en su integridad, y cuando la misma es puesta en riesgo debe preservarse lo que se considera la esencia del mismo, cual es la finalidad buscada por las partes al celebrarlo. Por ello el art. 1090 del Proyecto contempla el instituto de la “frustración de la finalidad” como causal de rescisión del contrato aunque el mismo sea válido, como también consagra el principio de la “conservación o subsistencia” del acto jurídico (Proyecto, art. 1066). Así, la solución del art 389 del Proyecto es coherente con la economía general del mismo en la materia de contratos.  
Como ya sostuviéramos en otra oportunidad, la posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato se inspira –en general- en los principios conservatorios del acto jurídico y en la fuerza de la autonomía de la voluntad pero, en los modernos contratos, especialmente aquellos donde se consagran condiciones generales de contratación así como aquellos que califican como contratos de adhesión y más específicamente en los contratos de consumo, la solución de la nulidad parcial se potencia como una manera de proteger a la parte débil del contrato que, de lo contrario, puede ser afectada gravosamente si se declara la nulidad total del mismo. De tal modo el Proyecto sigue, no sólo los antecedentes del Cód. Único del 98, sino también los de sus antecesores, los proyectos de 1993 y 1987[13].
El art. 1039 del Cód. Civ. establece que “la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”. Esta solución de nuestro Código, aparentemente tomada del Esboco de Freitas,[14] no ha sido compartida en forma unánime por la doctrina nacional ni extranjera.[15] La antedicha disposición no ha despejado la duda doctrinaria respecto de si en nuestro derecho el legislador se ha inclinado por el principio de la nulidad parcial como regla general o si la misma es una regla especial. Ello ha inducido a requerir que generalmente en contratos complejos se haga específica referencia a la separabilidad de las cláusulas y a la posibilidad de que la nulidad o anulabilidad de alguna de ellas no afecte la integridad del contrato[16]. Esta solución es obtenida por el Proyecto mediante un enfoque pragmático que resuelve la cuestión de cuál es la parte del contrato que debe probar la separabilidad para fundar la nulidad parcial ya que lo trata de un modo diverso a como lo considera el art. 1039 de nuestro vigente Cód. Civ... En efecto, el art. 389 dice llanamente: “[N]ulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.
Para Llambías[17] determinar la separabilidad de las cláusulas de un contrato implica determinar que el contenido del acto sea susceptible de división sin que se afecte la esencia del negocio jurídico haciendo una aplicación extensiva del art. 2326 Cód. Civ.  que se refiere a la divisibilidad de las cosas. Esta no es la posición de Cifuentes para quien la separabilidad de las cláusulas depende fundamentalmente de la intención de las partes.[18] Este último criterio es el que parece prevalecer en los autores del Proyecto pues, como se dijo, se atiende a la finalidad buscada por las partes dando preeminencia al criterio de buena fe.
Así también se torna innecesariala justificación de la nulidad parcial en función de calificar las cláusulas como principales o accesorias. Según tal criterio, cuando la nulidad afecte a una cláusula principal acarrea la nulidad total mientras que cuando se afecta una cláusula accesoria sólo esa cláusula cuestionada es considerada nula o anulable. Pero al atender a la finalidad y buscar preservarla se hace inútil el esfuerzo de indagar si la cláusula es principal o accesoria así como también se abandona la tradicional distinción entre acto nulo y anulable[19]
Con Pita, compartimos el criterio que los elementos esenciales de cualquier contrato pueden ser separables pero ello no autoriza concluir que la nulidad de uno de ellos posibilite mantener todo el acto jurídico incólume.[20] Tal autor cita el criterio de la “blue  pencil  test” seguido por la jurisprudencia anglosajona que resuelve la cuestión suprimiendo hipotéticamente la parte nula para determinar la comprensibilidad del resto y así concluir si es posible llegar a la nulidad del contrato o de la cláusula.[21]
Por otra parte, en algunos casos es el mismo ordenamiento quien regula la cuestión partiendo de la consagración de normas imperativas que plantean lisa y llanamente la nulidad de la cláusula que se le opone. En tales casos la tarea interpretativa es mínima pues la norma hará irrelevante la voluntad de las partes a los fines de determinar su separabilidad. Se trata de las denominadas “normas imperativas sustitutivas”[22] o de supuestos de “derecho imperativo con función de modelo de regulación”[23] La misma solución se da cuando las partes prevén  los efectos de la invalidez. En tales casos se reconoce lo que se ha dado en llamar “cláusulas de salvaguarda” cuya licitud ha sido admitida en tanto nos encontremos en el ámbito de funcionamiento de la autonomía privada siempre que, claro está, no se pase por encima de normas imperativas sustitutivas y la solución en sí no pueda ser calificada de inválida. Esta solución ha sido ponderada particularmente en contratos de larga duración[24] donde la sanción de nuevas disposiciones legales podría derivar en la calificación de inválida a una disposición que al pactarse no lo fuera.[25]
 Acá se encuentra otra innovación del Proyecto que, en su art. 1011, cuando regula a los contratos de larga duración, crea así una categoría que ayuda también a la caracterización de los contratos y a juzgar asimismo la buena fe de la conducta de las partes y a la vez, determinar pautas de interpretación.
3.1 El contrato y el consentimiento, nexos inescindibles

El contrato es uno de los pilares en los cuales, conjuntamente con el derecho de propiedad, se estructura la economía de mercado. Esa parece ser la orientación filosófica del Proyecto, el cual, a pesar de recoger modernos criterios realza el valor del contrato reconociéndole a los derechos resultantes de tal acto jurídico el carácter de derecho de propiedad del contratante (Proyecto, art  965).
Por ello, aún en un sistema donde se analice al contrato con una concepción “solidarista” en lo jurídico e “intervencionista” en lo económico, siguiendo una expresión utilizada por Mosset Iturraspe[26] y a pesar de la revisión de la concepción clásica del contrato que inspirara la doctrina liberal y capitalista del S XIX, el contrato continúa siendo un instrumento fundamental de la que la persona (tanto física como jurídica) se vale para la satisfacción de sus necesidades.
Sin duda el Proyecto recoge  la visión del contrato enmarcada en una nueva realidad socio-económica que ha motivado algunas correcciones respecto de la visión tradicional del mismo, particularmente por el deseo de proteger a los económicamente débiles en pos a un mayor equilibrio de las consecuencias económicas debidas mutuamente para las partes contratantes[27].
En esa realidad se desenvuelven los contratos de comercialización que acá tratamos constituyéndose en uno de los eslabones  que contribuyen a dinamizar la economía y a facilitar el acceso de los bienes al usuario final y a todos los que participan de la cadena de comercialización desde la generación del producto terminado hasta que este llega al usuario final.
El reconocimiento de las nuevas realidades antes apuntadas se produjo a la par de importantes cambios de enfoque en la forma de considerar la formación de la voluntad y sus efectos que son advertidos por el Proyecto.
El art. 958 del Proyecto sin duda ha tenido en cuenta los Principios de UNIDROIT que establecen claramente, en su art. 1, que “las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido” pues “la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad”, como se explica en su comentario. Pero ello no obstante, queda a salvo la necesidad de respetar normas imperativas (que el Proyecto califica como “indisponibles” en el art. 964) que, cuando se refiere a las relaciones entre empresarios contienen disposiciones que regulan la libre competencia en el mercado (Ley 25.156) y de las que se derivan normas que permiten calificar a ciertas cláusulas “predispuestas” como abusivas.
Es que las cláusulas abusivas no sólo se pueden dar en las relaciones entre empresas y el consumidor sino también en las que se establecen entre empresarios. Tales criterios están presentes en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 2) y en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 1102) y de ahí llegan al Proyecto. Para corroborar lo expuesto, basta remitirse a los arts. 958 y 959 por un lado y a los arts. 988 y 989 del Proyecto que al tiempo de consagrar la libertad de contratación y el efecto vinculante de los contratos también reconoce en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas la posibilidad de que se den cláusulas abusivas y cómo debe procederse a integrar el vacío que se produce por razón de considerarlas no escritas.
Es que la autonomía de la voluntad se apoya en “la libertad de contratar” que da derecho a contratar o no y en la “libertad contractual” que da derecho a que el contrato sea el resultante del propio albedrío, esto es, a que las partes puedan elegir la modalidad contractual que consideren más afín a sus intereses (art. 958 del Proyecto). Pero una vez celebrado, el contrato debe ser cumplido pues sus cláusulas, como regla general, tiene efectos vinculantes. El art. 959 da pleno recogimiento a la máxima “pacta sunt servanda”.
La jurisprudencia ha reconocido, en principio, la validez y lógica de lo antes expuesto en “Rudan S.A. y otro c/ Cencosud S.A. s/ Ordinario”[28] (en adelante “Rudan”)Allí se destacó que el principio “pacta sunt servanda” es, junto con el de la “autonomía de la voluntad” uno de los pilares del contrato clásico resaltando que Vélez Sarsfield hizo expresa referencia al primero en el art. 1137 Cód. Civ., donde al definir el contrato, adoptó el criterio más amplio del concepto identificándolo con la idea-género de “convención” y al segundo, en el art. 1197 Cód. Civ. donde estableció como pauta rectora que la voluntad de las partes contractualmente expresada constituye una regla a la que éstas deben someterse como a la ley misma, incluso yendo en forma más profunda a la cuestión en lugar de su fuente, el art. 1134 del Cód. Civ. francés, que sostiene que las “convenciones hacen las veces de la ley”. Nótese que, a diferencia de su fuente, el art. 1197 enfatiza que a la convención hay que someterse como “a la ley misma”. El Cód. Único del 98, al discriminar claramente los contratos discrecionales de los predispuestos mantiene la redacción de inspiración francesa al declarar en su art. 964 que “Los contratos discrecionales obligan a las partes como la ley misma…” para luego, en el art. 965 precisar, con referencia a los contratos predispuestos que “Sin perjuicio de disposiciones especiales, los contratos predispuestos y las cláusulas predispuestas, obligan en general con los mismos alcances que los establecidos en el artículo anterior”.
El Proyecto es más directo y distingue en forma más precisa la causa de la obligación pues, en lugar de asimilar a la convención a la ley simplemente le reconoce su efecto vinculante en forma expresa al decir en su art. 959 que “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.  Por fin, la norma general de interpretación que trae el Proyecto en su art. 1062, en forma menos explícita y clara que como propusiera el Cód. Único del 98, abre la puerta para elaborar una teoría diversa de interpretación de la fuerza vinculante del contrato en situaciones especiales como son los que plantean los contratos predispuestos cuando reza “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponerte y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.
En “Rudan” el tribunal reconoció que los principios antedichos, al considerarse los pilares del contrato, se mantienen aún reconociendo que en la economía actual es común encontrarse con contratos con cláusulas “standard”[29] o como las definen los “Principios”[30] de Unidroit, “aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso personal y repetido y que son utilizadas de hecho, sin ser negociadas con la otra parte” y que ello puede abrir cauce a una relativización del principio de la fuerza vinculante del contrato. La primera excepción a la subsistencia del principio de la fuerza vinculante surge cuando la cláusula “standard” tiene un contenido o redacción no razonablemente previsible para la contraparte, salvo que dicha parte la aceptase expresamente[31]. La segunda se da cuando se advierte abuso de la posición dominante de una parte sobre la otra. Esta noción es incorporada a nuestra legislación general por el Proyecto en su art. 11 cuando, aludiendo al principio de buena fe y al deber de ejercer en forma regular un derecho propio concluye que la “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos” trae a colación tal hipótesis cuando “se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales” (la Ley de Defensa de la Competencia, 25.156). 

3.2.           La falta de paridad de fuerzas entre las partes de un contrato y sus consecuencias.

Los contratos modernos y en particular los sistemas de comercialización aparecen como soluciones inspiradas en la lex mercatoria buscando dar una respuesta pronta y adecuada a las necesidades que planteó el fenómeno de “la masificación” en la economía moderna. Pero con esa necesidad de contar con mecanismos de comercialización adecuados a la masificación surgió también la realidad de que las partes contratantes no necesariamente tienen paridad de fuerzas. Así, reitero, en el moderno derecho de los contratos la disparidad no es un fenómeno exclusivo de las relaciones de consumo; también se da en las relaciones entre empresarios.
Mientras que la protección de la parte débil del contrato en las relaciones de consumo se encuentra en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en las relaciones entre empresarios esa protección la otorga la Ley de Defensa de la Competencia 25.156. En el primer caso el interés jurídico protegido es individual mientras que en el segundo el interés jurídico a resguardar es el mercado.
Es que si bien en las legislaciones contemporáneas se mantienen los principios liminares en los que tradicionalmente se sostiene el derecho de los contratos, hay que reconocer también que la moderna concepción de los contratos ha abandonado la tradicional noción decimonónica del contrato reflejada en nuestro Cód.Civ. Y, sobre la base de observar la conducta de las partes y sus circunstancias al tiempo de dar su consentimiento, la doctrina de nuestros tiempos ha centrado el estudio del contrato desde la perspectiva que distingue a los Contratos Discrecionales de los Contratos Predispuestos.
El Contrato Discrecional puede calificarse como el contrato por antonomasia.  Y así el Proyecto lo trata en general como un acto jurídico negociado o paritario, donde juega a pleno la autonomía de la voluntad en un plano de igualdad[32]. De ahí se deriva su efecto vinculante (art. 959) pues el contrato es obligatorio para las partes y sólo puede ser modificado por ellas al punto que se enfatiza que  los jueces no tienen facultades para modificar sus estipulaciones salvo a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley (supuesto de cláusulas abusivas) o de oficio cuando se afecte el orden público de modo manifiesto (art. 960). Se ha señalado en párrafos precedentes que del articulado del Proyecto  surge que esta facultad excepcional del juez se enmarca en su función integradora en particular cuando se trata de declarar la nulidad de una o más cláusulas consideradas abusivas (art. 989).
Por fin, como importante reafirmación de los efectos que un contrato importa para las partes como generador de derechos, vale resaltar el derecho de propiedad consagrado por el art. 965 que consagra a los derechos resultantes de los contratos como integrando el derecho de propiedad del contratante.[33]
En cambio, en un Contrato Predispuesto, como son calificables tanto el contrato de distribución como el de concesión, se parte de reconocer una diferencia en la fuerza relativa de las partes contratantes y un campo diverso de aplicación de la libre autonomía de la voluntad. Es en función de ello que la doctrina y jurisprudencia moderna han entendido necesario reconocer algunos criterios de interpretación de las conductas de las partes diferentes a los que juegan en los contratos discrecionales.[34]
En este sentido percibo un retraso en la metodología del Proyecto respecto del Código Único del 98 dado que, a mi juicio, éste resulta más claro y preciso en reconocer esa distinción[35] y, consecuentemente, permitía apreciar mejor los efectos excepcionales y diversos de  las pautas generales de interpretación antes señaladas.
El defecto metodológico se advierte en forma notoria pues el Proyecto exige una compleja tarea para identificar las pautas correspondientes y como operan en función de la disparidad de fuerzas de las partes contratantes. Dicho de otra forma, si bien el Proyecto se hace eco del reconocimiento doctrinario moderno en el sentido de reconocer que la fuerza del consentimiento y de la libertad para contratar también se vincula con la evolución de la estructura social en virtud de lo cual se ha detectado la necesidad de reconocer que no siempre la contratación es entre iguales, la falta de un adecuado planteo al tiempo de clasificar los contratos como modalidad del acto jurídico torna dificultosa la tarea y ello deriva en ampliar las posibilidades de errores en la interpretación. Llama la atención esa cuestión pues es obvio que los proyectistas buscaron reforzar la seguridad jurídica y con ello advertir posibles consecuencias diversas resultantes de indagar el carácter justo y equitativo de las obligaciones contractuales.
Como se ha visto, en este tipo de contratos puede decirse que hay una limitación al valor de la autonomía de la voluntad por la naturaleza y circunstancias en la que la relación se celebra y tal limitación resulta de buscar el equilibrio de la relación de cambio. Pero hay que tener en cuenta que en estos contratos  la adhesión es una forma de prestar el consentimiento generador de obligaciones que cabe suponer dado en condiciones de libertad y discernimiento, en primer lugar pues –salvo que las circunstancias indicaran otra conclusión- el adherente no está obligado a contratar; si lo hace es pues intenta lucrar, y en segundo lugar el discernimiento está supuesto por la calidad profesional del distribuidor/concesionario que le hace aplicable la pauta orientadora del art. 902 del Cód. Civ. Además el Proyecto es claro cuando precisa que “el error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento” (art. 268). Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda (art. 332) y en tales supuestos, la apuntada disposición, siguiendo la pauta que propende a la conservación del acto jurídico, el afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio.
De ahí que, establecida la relación entre la “parte fuerte” y la “débil”, las modificaciones ulteriores del contrato originalmente pactado se encuentran también sometidas a un análisis más riguroso de las circunstancias de “equilibrio” que debieron existir entre las partes al acordar modificaciones. El Proyecto trae allí varios criterios a tener en cuenta; en primer lugar, el instituto de la lesión (art. 332), pero, como vimos, también el de la frustración del fin del contrato (art. 1090).
El art. 988 del Proyecto trata de las Clausulas Abusivas a partir de la necesidad de indagar si existe parte “fuerte” y “débil”. De ahí deriva el reconocimiento de la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula (1039 Cód. Civ.) poniendo así fin a la discusión doctrinaria sobre si este instituto es de la naturaleza o no del derecho de los contratos en nuestra legislación como se apuntaba precedentemente.
Los arts. 953, 954, 1071 y 1198 Cód. Civ. probaron ser insuficientes para restablecer o preservar el equilibrio de las partes y por ello el Proyecto incorpora a nuestra legislación otros institutos como los de la “frustración del fin” o  del cambio de las bases o circunstancias imperantes al tiempo de su celebración (art. 1090) que constituye una singular innovación respecto de la visión imperante bajo el actual Cód. Civ.
 Por otra parte el fenómeno del contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas abre la posibilidad de que se den cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente o que importen renuncia o restricción de derechos del adherente o amplíen los derechos del predisponente sin adecuada contraprestación, así como las llamadas “cláusulas sorpresa” por cuanto al tiempo de celebrarse el contrato su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
A tales supuestos se pueden agregar los resultantes de cláusulas que resulten de un abuso de una posición dominante en el mercado (art. 11 del Proyecto). Esto, si bien parece una novedad, es una clara demostración de cómo el Proyecto tuvo en cuenta la jurisprudencia elaborada a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. Todos los supuestos antedichos constituyen una importante innovación que el Proyecto trae como modo de fijar una pauta ejemplificadora para desmotivar la tentación de imponer una conducta que implique un ejercicio abusivo del derecho a contratar  afectando la buena fe que debe guiar toda negociación y celebración así como la ejecución de un contrato (Proyecto, arts. 10 y 961).
La cuestión no es menor cuando se trata de interpretar los contratos de comercialización. Ya dijimos que en ellos es común la existencia de disparidad de fuerzas entre los contratantes, y por ende, se abre la posibilidad de imponer una o más cláusulas abusivas pretendiendo imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales (art. 2, inc. k, Ley 25.156) abusando de la posición dominante resultante de ser la única oferente dentro del mercado nacional o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial en perjuicio de la libre competencia entre quienes tengan a su cargo la distribución de los productos y/o servicios objeto de comercialización (art. 4, Ley 25.156), o cuando la posición dominante resulta de una relación ya establecida que condiciona la autonomía de la parte débil de la relación.
Ya adelantamos que el efecto de tales cláusulas es tenerlas por no escritas o nulas, pero sin afectar la esencia de la relación contractual. Por ello el Proyecto contempla el eventual desajuste integral que pudiese ello acarrear sobre la integridad de la relación contractual e impone al juez, al declarar la nulidad parcial del contrato, integrarlo si la clausula nula produce el efecto de que el contrato no pueda subsistir por verse comprometida su finalidad (art. 989).
4.       El plazo del contrato y el factor confianza
El hecho de que el Proyecto incorpore a nuestro derecho positivo estos contratos tiene trascendencia al tiempo de analizar el plazo del contrato. Al dejar de ser contratos innominados el análisis de este aspecto de la relación deja de estar guiado exclusivamente por la voluntad de las partes, sobre todo atendiendo a su naturaleza de contrato predispuesto. De este modo la voluntad consignada en el contrato deja de ser la única pauta para juzgar su encuadre. El plazo tiene por fin acotar riesgos y medir el equilibrio debido entre las prestaciones pactadas por los contrayentes.
No hay duda alguna que tanto el contrato de concesión como el de distribución  pueden encuadrarse como un contrato “estable” o de larga duración[36] ya que la naturaleza de la relación, la necesidad de acumular stock no sólo de productos sino también de repuestos a lo que debe sumarse, en el caso de los concesionarios, la importancia de las inversiones que deben realizar, determinan la razonabilidad de un plazo que, como regla general, no puede ser de pocos meses si no medirse en años. Adviértase que el Proyecto, para los agentes[37], si bien no establece un plazo mínimo, en función del modo de cómputo del preaviso atendiendo a la antigüedad de la relación, induce a pensar que aún tales contratos no podrían ser- como regla- de plazos inferiores a un año[38].
Por tanto, en principio, si bien las partes podrían pactar un plazo y configurarlo como un contrato “de plazo indeterminado”, tomando en cuenta las consideraciones precedentes, el plazo de la contratación, en suma, depende de las circunstancias que rodean al contrato y el plazo será el razonable para que el distribuidor/concesionario pueda cumplir la finalidad buscada por la contratación no sólo para el principal, que es maximizar la colocación de sus productos, sino que, desde la perspectiva del distribuidor o concesionario, el tiempo que le permita amortizar las inversiones que hubiesen demandado la comercialización del producto objeto del contrato.
Adviértase que el Proyecto no define al contrato de larga duración en función de un determinado número de años sino que lo caracteriza como a aquel contrato en donde el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar (art. 1011 del Proyecto)
El Proyecto, introduce por vía del art. 1067 el elemento “confianza” como un concepto que si bien es una lógica derivación de la buena fe, nuestros Códigos Civil y Comercial, respectivamente, no lo habían tratado en forma expresa. La confianza implica honrar las expectativas que las partes se generan recíprocamente, es en esencia la creencia de que “pacta sunt servanda” y que las conductas de las partes deben estar enderezadas al cumplimiento de lo acordado con buena fe. Así lo sostiene tanto el Cód. Civ. como el Proyecto: “los contratos deben no sólo celebrarse sino también ejecutarse de buena fe” (art. 1198, Cód. Civ. y art. 961, Proyecto). El valor “confianza” así como el de “buena fe” (en tanto la confianza presume buena fe) se analizan en el contexto de la bilateralidad  (sentimiento recíproco)[39]
Pero las expectativas deben ser legítimas y fundadas, no se recepta la confianza ingenua o temeraria.
Consciente de la incertidumbre que se generaría de no existir pautas más precisas y atendiendo a que el contrato de concesión implica realizar inversiones materiales y en capital humano, el Proyecto –en el marco de buena fe que debe prevalecer en toda relación contractual- fija un plazo mínimo de 4 años pero hace una excepción a tal regla, reduciendo el plazo a 2 años cuando el concedente provee las instalaciones; a mi juicio, tal resolución es un modo indirecto para indicar que la duración del contrato está íntimamente ligada al grado de compromiso financiero que implique para la parte débil de la relación.
Si bien, en principio, y como dijimos más arriba, el contrato de distribución puede caracterizarse como un contrato de larga duración, la regla general dictada por el Proyecto es que, cuando se trata de un vínculo que impone un grado de inversión menor al que generalmente corresponde a un concesionario  se autoriza que el contrato tenga un plazo mínimo de 2 años. A nuestro juicio ello determina, por referencia, la regla aplicable a la relación de distribuidor, por aplicación del principio de la norma análoga de la concesión “en cuanto le sea pertinente” (art. 1511).
Pero en lo que respecta a la determinación de cuándo es que el contrato tiene un plazo fijo, cierto y determinado, es importante destacar el aporte a la seguridad jurídica que realiza el Proyecto cuando establece la regla de que todos los contratos a plazo fijo que continuaran con posterioridad al vencimiento del plazo determinado originalmente, sin fijarse un nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado y si bien ello no implica “un vínculo para siempre”, el distracto requiere buena fe y respeto por la confianza empeñada derivada de conductas precedentes.
Es la situación que se configura de hecho en aquellos contratos que, si bien originalmente contemplan un plazo fijo, autorizan la prórroga automática por períodos sucesivos fijados –aún inferiores al original- salvo que cualquiera de las partes decida resolverlo. Esa redacción contractual ha abierto cauce a litigar sobre “la expectativa” de prórroga que abriga una cláusula de prórroga sucesiva automática. De ahí la importancia del Proyecto cuando agrega que ese tipo de cláusulas deberán ser claramente definitorias de un nuevo plazo a fijarse antes de extinguida la relación original o la eventual prórroga y la necesidad de establecer pautas de preaviso que, en orden a su razonabilidad, deberían seguir los criterios fijados por el art. 1492, es decir, un mes de preaviso por cada año de vigencia de la relación.  Adviértase que el Proyecto, nuevamente aportando a la seguridad jurídica precisa que a los fines de determinar la razonabilidad del preaviso debe computarse la vigencia del contrato desde su origen, esto es, prescindiendo de distinguir si la misma obedeció a un plazo cierto original o a las sucesivas prórrogas.
Ambos contratos – los de distribución y concesión-  quedan alcanzados por la regla general que aplica a los supuestos de prórroga del contrato originalmente de plazo determinado; cuando el contrato continúa a su expiración sin fijarse antes de la expiración el nuevo plazo aunque se pacte luego. Los contratos de plazo determinados se convierten automáticamente en contratos de plazo indeterminado. Además, en caso que concluya  el plazo originalmente convenido, si el contrato continúa “de hecho” sin fijarse plazo en forma explícita tal circunstancia también lo convierte en contrato de plazo indeterminado. Ello es relevante al tiempo de la rescisión.
Por fin, la cuestión del plazo y su determinación tiene un impacto directo y significativo al tiempo de la terminación del contrato unilateralmente. Siguiendo los criterios de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales sentados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) si bien se ha sostenido que cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido notificándolo con razonable anticipación (art. 5.8), criterio recogido por nuestra Corte Suprema en el conocido fallo “Automóviles Saavedra c/ Fiat” se ha señalado que debe haber una adecuada proporción entre el plazo de preaviso y el de vigencia del contrato[40] y tal criterio elaborado por nuestros tribunales a lo largo de años se vio finalmente plasmado en el Proyecto en su art. 1492 consagrando la norma de que a mayor plazo deberá ser mayor el plazo del preaviso a los efectos de la rescisión[41] (art. 1492).
5.      Sobre la “subordinación” y la “dominación”.
Tradicionalmente se abordó el concepto de la “subordinación” de la relación en los contratos de comercialización para justificar la comunicación de responsabilidad de los actos del distribuidor/concesionario con la del principal/concedente, pero es verdad que tal perspectiva se funda en los reclamos de terceros por razón de los productos comercializados.
Cuando se trata de analizar esta cuestión desde el punto de vista de la relación distribuidor/concesionario frente al principal/concedente la cuestión debe verse, una vez más, desde la perspectiva de la caracterización del contrato como discrecional o predispuesto.
Las circunstancias llevaron a considerar a estas formas contractuales como mecanismos modernos de establecer relaciones “auxiliares”. Hoy, el comerciante, ahora empresario, busca relacionarse con otro a los fines de complementar su actividad manufacturera con la de otro que sólo se dedica a la comercialización del producto permitiendo así al “fabricante” despreocuparse de ese aspecto de la actividad. La causa es importante por cuanto es la que finalmente le permite al fabricante no sólo obtener el retorno de su inversión sino, eventualmente recibir el lucro que inspira su actividad[42].
 Esas mismas circunstancias que indujeron a buscar “auxiliares del comercio” independientes, también se enfrentaron con la realidad de la desigualdad económico-financiero existente entre el fabricante/principal y quien habrá de comercializar el producto. El nivel de compromiso económico financiero del fabricante es, usualmente, muy superior al que requiere la actividad comercializadora. Esa desigualdad de fuerzas se percibe en la posibilidad que tiene el fabricante/principal de “imponer las condiciones” bajo las cuales el comercializador habrá de desarrollar su actividad. Así nos encontramos con una relación jurídica cuyo contenido es en gran medida predispuesta (contrato de distribución) cuando no es totalmente predispuesta (contrato de concesión) adquiriendo esa relación las connotaciones propias de los contratos a los cuales una de las partes, en este caso, el distribuidor/concesionario, se adhiere a las condiciones contractuales propuestas por la contraparte.
Es en el campo de los contratos predispuestos, y como vimos más arriba, en particular y con más intensidad en donde se puede dar la problemática de encontrar cláusulas abusivas y determinar la posible relación con cuestiones que son propias del ámbito de las leyes de defensa de la competencia en el mercado, para asegurar su transparencia y libre competencia para crear un marco propicio al libre juego de la oferta y la demanda. Ese es el entorno al que pretende proteger en nuestro país la Ley 25.156 pero que su aplicación práctica, despojada de la necesaria objetividad que la inspiró y fundó la creación del tan esperado Tribunal de Defensa de la Competencia, ha perdido la eficacia deseada. Por ello es menester recordar que dicha norma (la Ley 25.156) es tuitiva del mercado.Por ello las disposiciones de la Ley 25.156 por las que se enumeran conductas prohibidas podrían servir como guía para determinar que las cláusulas contractuales que imponen conductas prohibidas con impacto para el mercado luego podrían devenir abusivas y, como tal, nulas. De ahí la necesidad de un juicio objetivo siguiendo “la regla de la razón”,  pues el análisis de las cláusulas y de las conductas debe ser integral. En efecto, al juzgar la cláusula se debe verificar si la conducta inducida o impuesta por la cláusula puede tener un efecto contrario al interés económico general, como expresión del interés jurídico a proteger, es decir, el mercado todo y no intereses particulares o individuales sin posibilidad de repercusión sobre el resto del mercado.
En suma, la cláusula abusiva es un típico ejemplo del ejercicio de una posición dominante y el abuso de la posición dominante deriva en un ejercicio irregular de la facultad de contratar libremente por la cual una de las partes “impone” condiciones afectando el necesario equilibrio que debe haber en toda relación convencional. 
La realidad de los contratos predispuestos ha sido reconocida por la jurisprudencia y al así hacerlo asimismo se ha tenido el cuidado de distinguir el concepto de “subordinación” del de “dominación”.
Un ejemplo de tal conclusión se dio en autos Martínez, Irma y otro c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.y G., donde la Sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial[43] distinguiendo el concepto de “subordinación” del de “dominación” confirmó el criterio tradicional de que no es “novedoso ni cuestionable, a priori, que el vínculo [contractual] se hubiere construido con base en cláusulas predispuestas por el fabricante” por cuanto se concibe que tanto el contrato de distribución como el de concesión son modalidades por las cuales el empresario procura una integración vertical de las distribuidoras de modo que queden sometidas a “..una decisión centralizada lo cual se concreta mediante condiciones uniformes…”[44]. De hecho el Proyecto así lo reconoce cuando, por ejemplo, en el art. 1504 autoriza en la concesión fijar objetivos de ventas, pautas de pago, financiación y garantías mientras impone al concedente proveer información técnica, manuales y capacitación al personal del concesionario y como contrapartida permite al concesionario el uso de marcas, enseñas y logos comerciales del concedente.
Si bien es cierto que el distribuido o principal es la parte fuerte de la relación, no es menos cierto que los distribuidores deben ser personas experimentadas en el comercio a quienes, en lo que respecta a la valoración de la contratación y la decisión de “ingresar al contrato de distribución”, debe juzgarse bajo el estándar de conducta que impone el art. 902 Cód. Civ.[45] Es con los parámetros antedichos que debe juzgarse la supuesta “conducta abusiva” de la parte fuerte para verificar si realmente se dan las características requeridas como para que las cláusulas encuadren en la calificación de abusiva, esto es, que importen una desnaturalización de las obligaciones en beneficio del predisponente o una renuncia o restricción a los derechos del distribuidor sin adecuada contraprestación que haga las prestaciones recíprocas de las partes significativamente desequilibradas o resulten cláusulas que por su contenido, redacción o presentación no sean razonablemente previsibles[46].
Todas estas consideraciones se tornan importantes en considerar cuando la relación ya se ha establecida y en el devenir de la relación “la parte fuerte” impone condiciones y requisitos de conducta a la “parte débil” que pueden llevar a que el relativo equilibrio de las prestaciones se desbalance en forma significativa. Los criterios de interpretación de estos contratos que se verán seguidamente traen normas orientadoras siguiendo lineamientos ya marcados por la jurisprudencia[47]
6.      Los criterios de interpretación e integración de los contratos
Interpretar un contrato es desentrañar el verdadero sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad que lo conforman, pero éstas no siempre resultan inequívocas ni son siempre congruentes o adecuadas a la verdadera intención del autor de la declaración. Por otra parte, dicha tarea requiere que el intérprete se coloque en “las circunstancias” en las que las partes estuvieron al formar el acuerdo, sólo así se podrá determinar lo realmente querido por las partes en el contexto de divergencia e incongruencias que en una situación de controversia se plantean. Es que como apunta Danz, lo importante es conocer los fines económicos perseguidos por las partes contratantes. En efecto, “el derecho ampara la consecución de esos fines y, por tanto, el juez para poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico o declaración de voluntad de que se trata, tiene que empezar exactamente por conocer esos fines”[48]
El Proyecto recoge estos principios en su art. 1065 al referirse a las fuentes de interpretación. Allí dice: “Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato”.
El Proyecto trae claras normas de prelación (art. 963): Primero es la ley la que debe conducir el criterio interpretativo y luego el contrato, salvo cuando se trate de normas indisponibles. Cuando se trate de análisis de la norma legal aplicable y concurran normas generales  con las de una ley especial, aplica primero esta última, luego el contrato, las normas supletorias de la ley especial y luego las normas supletorias generales. Así, sancionado el Proyecto como ley de derecho positivo, dejarán de aplicar los criterios hasta ahora vigentes que parten primero de la norma convencional por aplicación  de la regla de autonomía material de la voluntad de las partes siguiendo las pautas del art. 218 y 28 Cód. Com., en función de que esta clase de contratos, pendiente de sanción el Proyecto, son innominados.
Pero la tarea interpretativa deberá realizarse teniendo en cuenta que el contrato se integra con las normas indisponibles, las normas supletorias y los usos y prácticas del lugar de celebración cuando han sido declarados obligatorios por las partes o por ser “ampliamente” conocidos y regularmente observados en el ámbito en el que el contrato se celebra (Proyecto, art. 964); luego corresponde aplicar normas específicas propias de los contratos por adhesión a clausulas generales predispuestas.
En función de esta última orientación, los contratos deben tener una  redacción clara, completa y fácilmente inteligible pues las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes (Proyecto, art. 985); las cláusulas ambiguas se interpretan en contra del predisponente (Proyecto, art. 987).Por otra parte, en la tarea de redacción se debe estar  alerta a que las cláusulas puedan calificar o no como cláusulas abusivas, en tanto y en cuanto ellas podrían ser declaradas como cláusulas no escritas. A tal fin debe tenerse presente que pueden calificar como abusivas  las cláusulas que reenvían a documentos que no se adjuntan al contrato o no se entregaron antes de su redacción o de modo que la contraparte “débil” pueda alegar imposibilidad de evaluarlas correctamente por resultar “una sorpresa” en el proceso de redacción (Proyecto, art. 985).
Finalmente, conviene resaltar que al tratarse de contratos con cláusulas generales a las cuales la contraparte es invitada a adherirse debe tenerse en cuenta que las cláusulas particulares prevalecen sobre las generales cuestión importante pues en este tipo de contratos, una vez establecido el vínculo, muchas veces las partes alteran lo pactado mediante modificaciones que no siempre se incorporan al texto del contrato original sino que forman parte del legajo de enmiendas que en el curso de la relación se acuerdan por intercambios de cartas o correos electrónicos que pasan a tener el rango de cláusulas del contrato al tiempo de su interpretación.
En conclusión, el Proyecto es un aporte a la seguridad jurídica. Sus normas son equilibradas,  recogen la práctica y también la elaboración jurisprudencial ha tenido razonable acogida manteniendo el carácter de normas rectoras de lo que pasará a ser el derecho positivo al tiempo de su interpretación. Es de esperar entonces que este aporte a la seguridad del tráfico redunde en menos conflictividad ya que la regulación específica de estos contratos –aplicada en el marco de la vasta jurisprudencia acumulada- constituyen una importante guía para el práctico en la tarea de redactar los respectivos contratos.





[1] Profesor Consulto Regular del Departamento de Derecho Empresarial de la Facultad de Derecho de la UBA y Profesor Titular Regular de Derecho Comercial en la misma facultad y universidad.
[2] Díez-Picazo, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, T. I, Introducción. Teoría del Contrato. 6ª. Ed., Civitas Thompson Reuters. Pamplona, 2007, reimpresión de 2011, pág. 93.
[3] Díez-Picazo, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, T. I, Introducción. Teoría del Contrato, pág. 92.
[4] Ver Rovira, A.L. “Contratos de Comercialización. Su problemática en la interpretación de las clausulas abusivas”, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia”, Año 2 -2011-2, págs. 3 y ss.; y Boggiano, Antonio “El poder normativo del caso. Del precedente a la norma”, LL 1989 – B, p.1 en comentario al fallo “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina SA” CS 4/8/88, LL 1989-B p.4.
[5] Ver esta cuestión en el precedente de la CN Com. “To Talk SA c/ MiniPhone SA s/ ordinario”, ED 202 , 482, LL 2003-F , 1016 
[6] Marzorati, Osvaldo “Contrato de Concesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho Empresarial (Contratos y Sociedades en el Proyecto de Código Civil y Comercial) , Bs. As., 2013, p. 119.
[7] Es el típico caso de la concesión de servicios de clubs, donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de atender el comedor o bar o ambos o los servicios en general realimentación incluyendo celebraciones de eventos varios o fiestas en instituciones privadas. Ante la limitación temporal contenida en el Cod. Civ. para las locaciones, esta figura ha sido también utilizada para caracterizar locaciones de largo plazo con derechos de explotación de servicios (vgr. Hoteles, restaurantes, gimnasios, etc.).
[8] Art. 1505 Cod. Civ.
[9] No son contratos asociativos como, a nuestro jucio de forma impresisa, sostuvo la CN COM Sala D en 11/09/02 en el Expte 50018/99, “To Talk SA c/ MiniPhone SA s/ ordinario, siguiendo el voto del Dr. Cuartero (LL T 2003- p. 1)
[10] Marzorati, O., “Contrato de Concesión…”, p. 123
[11] Marzorati, O. “Contrato de Concesión….”, p. 133
[12] CN Com., Sala C, “Tercal SA c/ IBM Argentina SA s/ ordinario”, 13-2-98, (Microjuris) MJ-JU-E-12535-AR/ EDJ12535/EDJ12535
[13] La separabilidad de las clausulas no depende así únicamente de la voluntad de las partes, doctrina postulada por ciertos autores como Cifuentes, S. “Negocio Jurídico”. Ed. Astra, 1986, p 605, sino también procede cuando se afecta la esencia del negocio querido por las partes al contratar siguiendo la tradicional enseñanza de J. J. Llambías,. 
[14] El art. 803 del Esboco fue tomado casi literalmente para la redacción del art. 1039 Cód. Civ.
[15] En nuestro derecho Borda sostuvo que el principio debe ser la nulidad total del acto puesto que sus cláusulas forman un conjunto (Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Ed. AbeledoPerrot, 1999, párr. 1257). En el mismo sentido se pronuncia Rivera, Julio C. “Instituciones de Derecho Civil”- Parte General, Ed. AbeledoPerrot, 1993, T. II, pág. 973. En contra, Brebbia considera que sólo procede anular la cláusula afectada sin afectar la estructura general del negocio (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1995, T. 2, p. 580). En el derecho comparado hay legislaciones como la española que no tienen normas similares a la de nuestro art. 1039 Cód. Civ. pero la doctrina acepta tal solución aplicando otras normas del ordenamiento. En el derecho anglosajón se acepta que la voluntad expresada de las partes en el contrato pueda autorizar la nulidad parcial del contrato afectando sólo algunas de sus cláusulas. El Cód. Civ. Italiano de 1942, art. 1419, acepta la nulidad parcial como regla aunque autoriza que quien sostiene la nulidad total pueda acreditar que ello así fue querido por las partes.
[16] Rovira, A.L. “Contratos de Comercialización: su problemática en la interpretación de las cláusulas abusivas”, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Año 2, 2011-2, p. 21
[17] Llambías, J. “Código Civil Anotado”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979;, T II B, p. 216 
[18] Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, 1986, pág. 605.  Como se dijo, el Códi Único del ’98 – sin duda fuente directa del Proyecto- mantiene la solución del art. 1039 siguiendo el criterio de sus antecesores  -con algunas variantes-esto es,  los Proyectos de Código Único de 1987 y 1993.
[19] Ver los Fundamentos del Anteproyecto, Título IV, Capítulo 9.
[20] Pita, Enrique Máximo “La nulidad parcial del contrato en los contratos en general y en los contratos de consumo”, LL T. 2005  pág. 2 y ss.
[21] Sobre esta cuestión ya adelantamos nuestro pensamiento en nuestro artículo ”Contratos de Comercialización: su problemática en la interpretación de las cláusulas abusivas”, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Año 2-2011-2, pág. 21/22, con cita de Pita, Enrique.M. , “La nulidad parcial del contrato en los contratos en general y en los contratos de consumo”, LL T 2005- p 2 y ss..
[22] Diez Picazo, Luis “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”,  p. 456
[23] Pita, E. M., ob. cit., con cita de Alfaro Aguila-Real, Jesús “Las condiciones generales de la contratación”, Ed. Civitas, 1991, pag. 337.
[24] Como es el caso de los contratos de distribución  y concesión
[25] Pita, E. M., ob. cit., pto. 3
[26]Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Ediar, Bs. As., 1988, pág. 43
[27] Para un mayor análisis de este aspecto ver Mosset Iturraspe, Jorge, “Justicia Contractual”, Ediar, Bs. As., 1977 y la obra del mismo autor citada en la nota precedente, pág. 42.
[28] CNCom. Sala A, 27.03.08, "Rudan S.A. y otro c/ Cencosud S.A s/ ordinario
[29] En el fallo en comentario se aclaró que los contratos de adhesión en principio, obligan a las partes a lo allí convenido: bajo este prisma habrá de procurarse- luego de dejar sentadas las reglas de interpretación aplicables a la materia contractual- la solución debida al caso”.
[29] El Cód. Único del 98, al distinguir en los contratos predispuestos los totalmente predispuestos (de ahesión) de aquellos que sólo encuentran cláusulas predispuestas relativiza la ineficacia de las llamadas genéricamente “cláusulas abusivas”. Así, en el Art. 969 aclara que las estipulaciones que (i) limitan la responsabilidad del predisponerte por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica, (ii) las que importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponerte, o ampliación de los derechos del predisponerte, que resultan de normas supletorias y (iii) las que obligan al no predisponerte a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares, dichas cláusulas son oponibles al no predisponerte si el predisponerte prueba que, antes de concluir el contrato, la “parte débil” de la relación las ha conocido, o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable.  Esas excepciones no son admitidas por el Cód. Único del 98 para los supuestos de contratos celebrados por adhesión (totalmente predispuestos). La aludida corriente de pensamiento pareciera estar presente en el voto de la  Dra. M.E. Uzal, quien liderara la doctrina de la Sala en el precedente que se relata, ya que aclaró que para “determinar la existencia de dicha estipulación debe tenerse en cuenta su contenido, lenguaje y presentación, citando la posición ya expresada por la aludida vocal en su artículo de doctrina “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)”, ED, T. 179, p. 1184.En el caso que trató dicho precedente se concluyó que “los contratos con cláusulas predispuestas o por adhesión en principio, obligan a las partes a lo allí convenido: bajo este prisma habrá de procurarse- luego de dejar sentadas las reglas de interpretación aplicables a la materia contractual- la solución debida al caso”.
[30] Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, 1995.
[31] El Cód. Único del 98, al distinguir en los contratos predispuestos los totalmente predispuestos (de adhesión) de aquellos que sólo encuentran cláusulas predispuestas relativiza la ineficacia de las llamadas genéricamente “cláusulas abusivas”. Así, en el Art. 969 aclara que las estipulaciones que (i) limitan la responsabilidad del predisponerte por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica, (ii) las que importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponerte, o ampliación de los derechos del predisponerte, que resultan de normas supletorias y (iii) las que obligan al no predisponerte a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares, dichas cláusulas son oponibles al no predisponerte si el predisponerte prueba que, antes de concluir el contrato, la “parte débil” de la relación las ha conocido, o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable.  Esas excepciones no son admitidas por el Cód. Único del 98 para los supuestos de contratos celebrados por adhesión (totalmente predispuestos). La aludida corriente de pensamiento fue originalmente esbozada por la  Dra. M.E. Uzal, quien liderara la doctrina de la Sala A en estos temas , en particular en losl precedentes ”Rudan” y “Nea Commerce SA (ver Nota 49), ya que aclaró que para “determinar la existencia de dicha estipulación debe tenerse en cuenta su contenido, lenguaje y presentación, reiterando la posición ya expresada por la aludida vocal en su artículo de doctrina “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)”, ED, T. 179, p. 1184.
[32] El Art. 958 del Proyecto lee: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
[33] “Art. 965: Derecho de Propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”.
[34] Conf. Salerno, Marcelo U. “Contratos Civiles y Comerciales”, Educa, Bs. As., p.253
[35] Ver Arts. 964 y 965del Código Único del 98.
[36] Cfme. Marzorati, O. “Contrato de Concesión….”, p. 125/126
[37] Modalidad restringida útil para la comercialización de producto que se reduce a la figura de un mero intermediario o promotor que no compra ni vende.
[38] El Proyecto, sin duda inspirado en el Cód. Único del 98,  tuvo en cuenta la tendencia marcada por la Directiva 653/86 de la Comunidad Europea que condicionan la no renovación del contrato o convierten al contrato inicialmente de plazo determinado en uno de plazo indeterminado por fruto de las continuas y repetidas renovaciones del plazo original. Esos criterios ya habían sido recogidos por nuestros tribunales, v.gr. ver “Compartur SRL c/ Miniphone SA s/ ordinario”, CN Com., Sala B, 27/12/2004  LL 1998-D , 346; DJ 1999-1 , 447 

[39]   CNCom, Sala a B , “ Compartur S.R.L. c. Miniphone S.A.” 20/02/1998 ,  L L 1998-D , 346 , DJ 1999-1 , 447  El concepto de relación estable y que motiva una plena confianza recíproca fue destacado por la jurisprudencia con reiteración y resaltado en el fallo de la CSJN en “Automóviles Saavedra”. Ver, por ej. CNcom., Sala B, 26/2/92, “Distribuidora Aguapey SRL c/ Agip Argentina SA”, LL 1992-C, p. 189 – DJ 1992-2, 220.

[40] “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.”, LL 1989 –B p. 4. Rivera, Julio C. “Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.3 (Contratos Modernos), p. 149.
[41] CN Com., Sala D, 267&/2009, “Editorial Ver SA v. DYS S.A.” con abundante cita de precedentes coincidentes ( JA – Fasciculo 8 – 2009-III, Bs. As. 19/8/09, Director Alejandro P. F. Tuzio, Abeledo Perrot, ISBN-978-950-20-1968-0
[42] Ver Rovira, Alfredo L. “Contratos de Comercialización: su problemática en la interpretación de las cláusulas abusivas”, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia”, Año 2 – 2011-2, p. 3/4
[43] CN Com., Sala D, 2012/02/28, “Martínez, Irma y otro c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C. y G. (cita online AR/JUR/6714/2012) en Rev. De Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año III, N°4, Agosto 2012,  con nota de Esteban J. Arias Cau y Matias Nieto “La responsabilidad civil en un contrato de distribución y el abuso de posición dominante contractual”, pág. 237 y ss.
[44] Fallo cit. en nota precedente, p. 241
[45] Conf. Marzorati, Osvaldo y Molina Sandoval, Carlos.A. (dir.) en “Contratos de Distribución”, p.202
[46] Son las llamadas “cláusulas sorpresivas o sorpresa” que han derivado en la práctica de que, para evitar que las mismas sean caracterizadas como tal se utilice, por ejemplo la técnica de “la letra grande o destacada” de modo que el distribuidor no pueda alegar ignorancia de lo que aceptó y firmó.

[47] Así lo destacó la CN Com. Sala D, en “To Talk SA c/ Miniphone SA s/ ordinario” (11/09/02) , Ed 202 , 482, LL 2003-F , 1016. 
Allí el Tribunal sostuvo que el dato relevante a considerar es la posición en que se hallaba la parte débil del contrato (en ese caso se trataba de un agente) en ocasión de renovar el pacto o acordar uno nuevo de modo de poder juzgar si la libertad del adherente se vé condicionada de modo sustancial como afectar el principio de la “libertad” de contratar y el de la “autonomía” de la voluntad.
[48] Voto de la Dra. Uzal en “Nea Commerce SA v. Sky Argentina SCA”, CN Com., Sala A, 13/3/09, (Expte 052576/2007) con cita de Danz, Erich “La interpretación de los negocios jurídicos”, 2ª. ed. Española, n°1, p. 107, cit por Halperín, Isaac – Barbato, Nicolás, “Seguros”, Depalma, Bs. As., 2003, p. 733.