viernes, 12 de abril de 2013

Jadzinsky, Roberto c. Pascali, Alejandro M.


Voces: CARGA DE LA PRUEBA ~ COEFICIENTE DE ESTABILIZACION DE REFERENCIA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ DOLAR ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ LEY DE EMERGENCIA ~ MORA DEL ACREEDOR ~ PAGARE ~ PAGO ~ PAGO POR CONSIGNACION ~ PESIFICACION ~ PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ PRUEBA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)
Fecha: 15/12/2006
Partes: Jadzinsky, Roberto c. Pascali, Alejandro M.
Publicado en: LA LEY 15/02/2007, 15/02/2007, 5 - LA LEY2007-A, 517
Cita Online: AR/JUR/8581/2006

Sumarios:
1. Corresponde rechazar la demanda por consignación tendiente al pago de lo adeudado con motivo de la suscripción de un pagaré en dólares, si el deudor se limitó a consignar el capital nominal resultante de la conversión a la paridad $ 1= U$S 1 sin computar el Coeficiente de Estabilización de Referencia ni ofrecer compartir equitativamente los efectos de la devaluación en los términos del art. 11 de la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44), desde que no existió una oferta de pago íntegra cuyo rechazo hubiera puesto al descubierto la falta de cooperación del acreedor, que habilite la consignación judicial. (Del voto del doctor Heredia)
2. A efectos de determinar la viabilidad del pago en consignación —en el caso, referido a un pagaré suscripto en dólares—, incumbe al deudor acreditar la negativa del acreedor a recibirlo. (Del voto del doctor Heredia)
3. La declaración judicial del monto adeudado es imprescindible a fin de resolver la procedencia de la consignación judicial. (Del voto del doctor Heredia)
4. Cabe dejar sin efecto la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y del art. 8 del decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44; 117), pues aun cuando dichas normas constituyen una fuerte restricción al derecho de propiedad, no provocaron necesariamente una afectación en su sustancia en términos constitucionalmente intolerables, ya que el resultado económico derivado de la paridad $ 1= U$S 1 más el Coeficiente de Estabilización de Referencia no es definitivo, en tanto puede ser objeto de una recomposición tendiente a preservar en términos de equidad la sustancia del derecho de propiedad involucrado. (Del voto del doctor Heredia)
5. La implementación del principio del esfuerzo compartido torna correlativamente inaplicable el Coeficiente de Estabilización de Referencia, desde que si con la utilización de dicho principio se morigera el impacto provocado por el cambio en el valor de la prestación, ello necesariamente hace perder sustento a la finalidad que se persigue con la aplicación de referido coeficiente. (Del voto del doctor Heredia)
6. El deudor no está obligado a ofrecer compartir los efectos de la devaluación como recaudo para considerar admisible la consignación efectuada, por cuanto dicho reparto sólo es pertinente cuando existe una desproporción entre el monto reajustado y el valor actual de la cosa o prestación. (Del voto del doctor Vasallo)
7. Corresponde rechazar la demanda por consignación tendiente al pago de lo adeudado con motivo de la suscripción de un pagaré en dólares si, el deudor se limitó a consignar el capital nominal resultante de la conversión a la paridad $ 1= U$S 1 sin computar el Coeficiente de Estabilización de Referencia ni ofrecer compartir equitativamente los efectos de la devaluación en los términos del art. 11 de la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) desde que, no existió una oferta de pago íntegra cuyo rechazo hubiera puesto al descubierto la falta de cooperación del acreedor, que habilite la consignación judicial. (Del voto del doctor Heredia)
8. A efectos de determinar la viabilidad del pago en consignación —en el caso, referido a un pagaré suscripto en dólares—, incumbe al deudor acreditar la negativa del acreedor a recibirlo. (Del voto del doctor Heredia)
9. La declaración judicial del monto adeudado es imprescindible a fin de resolver la procedencia de la consignación judicial. (Del voto del doctor Heredia)
10. Cabe dejar sin efecto la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y del art. 8 del decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44; 117) pues, aun cuando dichas normas constituyen una fuerte restricción al derecho de propiedad, no provocaron necesariamente una afectación en su sustancia en términos constitucionalmente intolerables ya que, el resultado económico derivado de la paridad $ 1= U$S 1 más el Coeficiente de Estabilización de Referencia no es definitivo en tanto, puede ser objeto de una recomposición tendiente a preservar en términos de equidad, la sustancia del derecho de propiedad involucrado. (Del voto del doctor Heredia)
11. La implementación del principio del esfuerzo compartido torna correlativamente inaplicable el Coeficiente de Estabilización de Referencia desde que, si con la utilización de dicho principio se morigera el impacto provocado por el cambio en el valor de la prestación, ello necesariamente hace perder sustento a la finalidad que se persigue con la aplicación de referido coeficiente. (Del voto del doctor Heredia)
12. El deudor no está obligado a ofrecer compartir los efectos de la devaluación como recaudo para considerar admisible la consignación efectuada por cuanto, dicho reparto sólo es pertinente cuando existe una desproporción entre el monto reajustado y el valor actual de la cosa o prestación. (Del voto del doctor Vasallo)

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 15 de 2006.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Heredia dijo:

1°) La sentencia de primera instancia declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso del art. 11, primer párrafo, de la ley 25.561 (texto según art. 3° de la ley 25.820) y del art. 8 del decreto 214/2002, y por consecuencia de ello, rechazó la demanda de consignación promovida por el actor, aclarando que la obligación de este último emergente de la suscripción del pagaré "a día fijo" de fs. 7 —librado el 25/7/2001, con cláusula sin protesto, por la suma de U$S 16.000— quedaría cancelada adicionándose al depósito judicial en pesos realizado en fs. 14 la cantidad de dólares estadounidenses necesarios para completar el importe consignado en el referido título-valor, según la cotización vigente en el mercado libre de cambios, tipo vendedor, en la fecha de pago. Asimismo, la sentencia precisó el curso y la tasa de los intereses que resultaban debidos por el firmante del pagaré, e impuso las costas por su orden (fs. 139/153).

2°) Contra esa decisión apelaron ambas partes.

El actor lo hizo a fs. 154, expresando los agravios que lucen a fs. 169/182. Critica el fallo porque: a) declaró la inconstitucionalidad de las normas indicadas valiéndose de argumentos y cita de precedentes que, según entiende, no serían aplicables al sub lite; b) incurrió en un pronunciamiento ultra petita al haber definido cuál es el monto de lo adeudado en concepto de capital e intereses, fijando inclusive el momento de la mora, siendo que nada de ello fue pedido en la demanda, y pese a que nunca cayó en mora; y c) virtualmente dictó una sentencia de condena en su contra, no obstante no haber planteado el demandado una reconvención.

Por su lado, el accionado apeló a fs. 156, fundando sus agravios a fs. 184, los que se refieren exclusivamente a la forma en que fueron impuestas las costas del juicio.

A fs. 190 dictaminó la señora Fiscal ante la Cámara.

3°) Evidentes razones de orden lógico imponen comenzar con el examen de los agravios del actor dirigidos a cuestionar la inconstitucionalidad declarada por el juez a quo.

Sobre el particular, corresponde precisar, ante todo, que la crisis política, social y económica sufrida por la República en los últimos meses de 2001, con proyecciones que aun hoy continúan, constituye un hecho público y notorio que ha sido reconocido por los distintos poderes públicos nacionales, provinciales y municipales, y del que ha dado cuenta también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa B.139 L.XXXIX "Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/amparo", sentencia del 26 de octubre de 2004 (LLO; LA LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41).

Como es sabido, tales sucesos llevaron a que el Congreso de la Nación, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 76 de la Constitución Nacional, sancionara la ley 25.561 y declarara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. Por dicha ley, además, y en cuanto aquí interesa destacar, el Poder Legislativo delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de "...reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario..." y lo autorizó para establecer la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, así como para dictar regulaciones cambiarias (arts. 1°, inc. 4, y 2°, de la citada ley), atribuciones que fueron prorrogadas, sucesivamente, hasta el 31 de diciembre de 2005 por la ley 25.820, y hasta el 31 de diciembre de 2006 por la ley 26.077 (art. 1°).

Conviene recordar que el art. 11 de la ley 25.561 dispuso, en su redacción original, que las prestaciones dinerarias exigibles desde su fecha de promulgación, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fuesen cancelados en pesos a la relación de cambio de un peso igual a un dólar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resultara de la reestructuración de las obligaciones que las partes debían negociar durante un plazo no mayor a los 180 días, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio. El citado art. 11 previó, además, que en caso de no existir acuerdo, los contratantes quedaban facultados para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias, sin perjuicio de lo cual autorizó al Poder Ejecutivo Nacional para dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y en el principio del esfuerzo compartido. Por otra parte, la ley 25.561 mantuvo no sólo la derogación de todas las normas que establecían o autorizaban la indexación por precios o actualización monetaria que ya había dispuesto el art. 10 la ley 23.928, sino también la redacción de los arts. 617 y 619 del Código Civil, que establecen que la estipulación de dar moneda que no sea de curso legal en la República Argentina debe considerarse como obligación de dar sumas de dinero, la cual es cumplida por el deudor dando la especie designada el día de su vencimiento (conf. arts. 4 y 5).

Por su lado, en ejercicio de la delegación legislativa antes mencionada, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 214/2002, cuyo art. 1° dispuso transformar a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, expresadas en dólares estadounidenses, existentes al tiempo de la sanción de la ley 25.561. Esa conversión, según el art. 8 del decreto 214/2002, se hizo para las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, cualquiera fuera su origen o naturaleza, a razón de un dólar igual a un peso. Además, se previó que esas prestaciones fueran reajustadas por el coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.) a partir del 3 de febrero de 2002 (conf. art. 8 y su remisión al art. 4°).

Más tarde, para despejar dudas interpretativas acerca del alcance que se debía asignar al citado art. 8 del decreto 214/2002, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 320/2002, por el que aclaró que dicha norma era de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.

Corresponde advertir, a esta altura, que tanto el decreto 214/2002, como el 320/2002, fueron dictados invocándose, además de la delegación legislativa conferida por la ley 25.561, el carácter que ellos tenían de reglamentos de necesidad y urgencia en los términos del art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional. Asimismo, cuadra señalar que el decreto 214/2002 tempranamente mereció una ratificación tácita por parte del Poder Legislativo a través del dictado de leyes posteriores, como la que prorrogó la utilización del coeficiente de estabilización de referencia creado por el art. 4 de dicho decreto y la que reglamentó la aplicación de ese índice (leyes 25.642 y 25.713, respectivamente). Tal ratificación tácita se convirtió en expresa con la sanción del art. 64 de la ley 25.967.

Finalmente, la ley 25.820, promulgada el 2 de diciembre de 2003, sustituyó el texto del artículo 11 de la ley 25.561 y estableció que las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualesquiera que fuese su origen o naturaleza, hubiera o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense igual a un peso, o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.). Esta ley agregó que si por aplicación de los coeficientes respectivos el valor resultante de la cosa, bien o prestación fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podría solicitar el reajuste equitativo del precio, y que en caso de no mediar acuerdo, sería la justicia quien decidiría sobre el particular, arbitrando medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes.

4°) El examen sobre la constitucionalidad del bloque normativo reseñado en el considerando anterior, exige recordar que constituye doctrina ampliamente recibida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace muchas décadas y mantenida en sus diversas integraciones, la que indica que frente a una reconocida situación de grave perturbación económica, social y política que representa máximo peligro para el país (tal como indudablemente fue la desatada a partir de los últimos meses de 2001), resulta imperioso el deber del Estado de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político instaurado por la Constitución requiere (Fallos: 313:1638).

Tal derecho, ha dicho el Alto Tribunal, no nace fuera de la Constitución Nacional sino dentro de ella y se distingue por el acento puesto, según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos, grupos de ellos, o en el de la sociedad toda. Dicho derecho excepcional que el Estado puede imponer en situaciones de grave perturbación, permite la restricción al ejercicio normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Ley Fundamental, siempre que esa restricción sea razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido, y esté sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos: 313:1513; 317:1462; 323:1566; 325:1418).

En cuanto a los límites de la intervención del poder público en las relaciones entre particulares durante esos períodos y mediante dicho derecho de excepción, la Corte Suprema ha entendido refiriéndose a derechos contractuales, pero con criterio aplicable a todo tipo de obligaciones, inclusive las abstractas por la forma de constitución (como son las vinculadas a títulos de crédito), que "...la prohibición de las leyes que alteren las obligaciones de los contratos, no impide al Estado ejercer los poderes de que se halla investido para promover el bien público o que son necesarios para el bienestar general del público, aunque por ello puedan ser afectados los contratos celebrados entre individuos. Este poder, que en sus varias ramificaciones es conocido como el poder de policía, es un ejercicio del soberano derecho del gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz ("confort") y bienestar general del pueblo, y es superior a cualesquiera derechos emergentes de los contratos entre los individuos (...) La reserva del poder del Estado, apropiada para esas condiciones extraordinarias, debe considerarse que es parte de todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger el interés público..." (Fallos: 172:21 y la cita del voto del Juez Hughes en "Home Building & Loan Association v. Blaisdell" (290 U.S. 398[1934]). Profundizando ese esquema de entendimiento, el Alto Tribunal ha señalado también que "...el uso de la propiedad y la celebración de los contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar libres de la ingerencia gubernativa. Pero ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos —"Munn v. State of Illinois", 94 U.S. 113 [1876]—, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común —causa "Nebbia v. People of State of New York" 291 U.S. 502 [1934]— ..." (Fallos 172:21).

Ahora bien, si es cierto que el Poder Judicial no puede juzgar sobre las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones como las aquí enjuiciadas que limitan o interfieren en las relaciones de derecho privado (CSJN, doctrina de Fallos: 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1252, entre muchos otros), no lo es menos que ello no obsta a que los jueces ejerzan un control constitucional de la razonabilidad de las leyes implicadas que han tenido ese efecto (CSJN, Fallos: 261:409; 264:416; 318:445).

Dicho control de razonabilidad que es indelegable e irrenunciable a la tarea judicial, debe efectuarse, claro está, sobre la base entendida de que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues encierra un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; por ello, requiere de una inequívoca demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar el derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (CSJN, Fallos: 321:441; 322:842; 324:920; 325:1922; etc.). Asimismo, el referido control de razonabilidad no puede perder de vista que, aceptado que las medidas legales enjuiciadas fueron el fruto de un gravísimo estado de perturbación económica, financiera y cambiaria, el ejercicio del poder del Estado que las sustenta puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y normalidad ya que, como es lógico, los acontecimientos extraordinarios justifican también remedios extraordinarios (CSJN, Fallos: 318:1887; 321:1984; 323:1566; 325:1418). En otras palabras, la medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo (Fallos: 313:1638).

5°) No puede discutirse que el derecho abstracto que resulta del título de crédito fotocopiado a fs. 7 constituye para el demandado (tenedor legitimado) una propiedad en el sentido constitucional de la palabra (art. 17 de la Carta Fundamental). Ahora bien, el orden constitucional argentino no reconoce la existencia de derechos absolutos e irrestrictos, sino limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio, lo cual alcanza inclusive al derecho de propiedad, con la única condición de que tales leyes no alteren su sustancia (CSJN, Fallos 315:952; 319: 1165; 321:3542; 325:11; etc.), tal como antes se señaló.

Sentado lo anterior, a criterio del suscripto, las medidas gubernamentales en cuestión no han resultado medios regulatorios desproporcionados respecto de la finalidad que persiguieron, dándose en ellos esa correlación lógica entre medio y fin que es propia de la razonabilidad legal exigible a todo acto normativo en función de la doctrina del art. 28 de la Constitución Nacional.

Sobre el particular, adviértase que el art. 11 de la ley 25.561 (t.o. ley 25.820) y el art. 8 del decreto 214/2002, después de establecer la pauta de conversión aplicable (un peso igual un dólar) y de prever la aplicación de un coeficiente destinado a paliar los efectos adversos de la devaluación (el C.E.R.), facultaron a las partes a solicitar el reajuste equitativo de la obligación, con independencia de mora debitoris en el entendimiento de que las consecuencias de la mora se reflejan en los intereses pertinentes, pero no tienen porqué incidir en la aplicación de las normas de emergencia que han buscado una corrección de los efectos que derivarían de una aplicación rigurosa del principio nominalista a las obligaciones en moneda extranjera existentes al 6 de enero de 2002 (conf. CNCom. Sala A, 30/9/2004, "Saporiti S.A. c/ Roca, Carlos s/ sumario"; CNCiv. Sala F, 6/2/2004, "Angrigiani, Carlos Adrián c/ Russo, Alfredo s/ consignación", voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco).

De tal suerte, el régimen no impuso una "pesificación definitiva" a través de la aplicación de la paridad y coeficiente indicados, sino que contempló la posibilidad de un ulterior reajuste, a pedido de cualquiera de las partes, cuando el resultado provisto por la utilización de dicha paridad y coeficiente no se correspondiera con el valor resultante de la cosa, bien o prestación al del momento del pago. Tal reajuste equitativo, valga señalarlo, funciona a través del denominado principio del esfuerzo compartido, cuya implementación, desde luego, hace correlativamente inaplicable el aludido coeficiente de estabilización de referencia, pues si a pedido de parte se morigera con utilización de aquél principio el impacto provocado por el cambio en el valor de la prestación, ello necesariamente hace perder sustento a la finalidad que se persigue con la aplicación del referido coeficiente (conf. CNCiv. Sala G, 18/9/2002, "Baños Dávila, Elena A. c/ Ibarrola de Parma, María del Pilar", LA LEY, 2002-F, 145).

Así las cosas, aun cuando las normas que dispusieron la "pesificación" constituyeron, ciertamente, una fuerte restricción a diversos derechos de los acreedores, particularmente el de propiedad, no provocaron ellas necesariamente una afectación en la sustancia de este último en términos constitucionalmente intolerables pues, se reitera, el resultado económico derivado de la paridad un peso igual un dólar más el C.E.R., no es "definitivo" pudiendo ser objeto de una recomposición tendiente a preservar, en términos de equidad, la sustancia del derecho de propiedad involucrado.

En su caso, y como reflexión final, cabe decir que no es posible atenerse a la literalidad de la obligación comprometida cuando la prestación, a la luz de las nuevas disposiciones legales, se ha tornado excesivamente onerosa, pues ello configuraría una demasía a favor del acreedor; e, inversamente, la protección que las leyes enjuiciadas fijan a favor del deudor frente a la devaluación de la moneda nacional con relación a la divisa en la que se obligó, no puede llevar al extremo de hacer cargar al acreedor con todo el peso de las consecuencias del desequilibrio económico y financiero que se pretende remediar, siendo evidente que disponer otra solución sería tanto como crear una onerosidad excesiva de sentido opuesto, lo que es francamente inadmisible. El principio del esfuerzo compartido evita tales opciones exorbitantes, conduciendo a un resultado justo que los jueces deben calibrar en cada caso.

En suma, a criterio del suscripto, debe dejarse sin efecto la declaración de inconstitucionalidad resuelta en la instancia anterior.

6°) Afirmada la constitucionalidad del bloque normativo involucrado en autos, corresponde examinar el agravio del actor vinculado a la improcedencia de la demanda de consignación que se decidiera en primera instancia.

Ante todo, cabe señalar que en los documentos —como el de fs. 7— librados a día fijo y con cláusula sin protesto, el legislador autoriza la denominada consignación cambiaria, regulada por el art. 45 del decreto-ley 5965/63, mediante la cual puede el deudor ponerse a cubierto de cualquier contingencia derivada de una actitud omisiva o reprochable del portador (conf. CNCom. Sala D, 11/7/1984, "Arias, Ángel c/ Carnero Seara, Jesús", DJ, 1985-1-723).

El actor no recurrió a dicha vía específica, sino al pago por consignación regulado por los arts. 756 y sgtes. del Código Civil.

Esto último, cabe aclararlo, no ofrece reparos, pues aunque el decreto 5965/63 es posterior al Código Civil, no ha derogado las normas de este último referentes al pago por consignación, a las que también alternativamente el deudor cambiario puede recurrir (conf. Cámara, H., Letra de cambio y vale o pagaré, t. 2, p. 475, Buenos Aires, 1970), más allá de las diferencias que pueden establecerse entre una y otra forma de consignación (conf. Colombres, J. C., Pago por consignación y depósito judicial del art. 45 del decreto-ley 5965/63. Similitudes y diferencias, LA LEY, 1982-B, 870).

Esclarecido lo anterior, debe observarse que la enumeración del art. 757 del Código Civil —de carácter meramente enunciativo— no excluye el supuesto de pago por consignación cuando el acreedor pretende una cuantía mayor que la que el obligado estima adeudar, quedando habilitada la acción respectiva con la previa constitución en mora del accipiens (conf. Llambías, J. J., Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. II, p. 886/887, n° 1559, texto y nota n° 412).

Tal es, precisamente, la situación de autos, en la que el actor extrajudicialmente ofreció cancelar el pagaré de fs. 7, librado por U$S16.000, mediante la entrega de $16.000 (carta documento de fs. 4).

Ahora bien, la apuntada mora creditoris que habilita la consignación judicial en casos como el de autos (art. 757, inc. 1, del Código Civil; Moisset de Espanés, L., Mora del acreedor y pago por consignación, JA t. 1976-II, p. 707), debe ser acreditada por el deudor consignante, pues pesa sobre él la carga de la prueba de que el acreedor le ha coartado su derecho de pagar y que, entonces, le es dado recurrir al remedio excepcional del que aquí se trata (conf. CNCiv. Sala B, 9/12/1983, "Cendon, Gregorio y otros c/ Bosio, Alejandro", ED t. 197, p. 707; CNCiv. Sala A, 19/6/1989, "King y Cía. S.R.L.", DJ, 1987-1-64).

En cuanto interesa destacar, esa prueba está ligada a la acreditación de que por parte del deudor medió un ofrecimiento real, serio y completo de la suma debida, de modo tal que el acreedor no tenga más que tomarla.

Esta última particularidad, vinculada a la indagación de la integridad o no del pago ofrecido, conduce necesariamente a la definición del quantum exigible por el acreedor.

Y tal definición, claro está, no puede ser hecha sino por el juez que entiende en la consignación judicial, pues de otro modo mal podría juzgar sobre la admisibilidad o no de ella. Desde esta perspectiva, son absolutamente injustificadas las críticas que el apelante hace respecto del juez de primera instancia en cuanto le imputa el dictado de un fallo ultra petita por haber definido cuál es el monto de lo adeudado en concepto de capital e intereses, fijando inclusive -para el cálculo de los últimos- el momento de la mora. La declaración judicial de dicho monto es, sin dudas, imprescindible a los efectos de fallar en juicios de la índole del sub lite, y ella guarda conexión con el hecho de que la decisión que recayere, admitiendo o denegando la consignación, debe colocar a las partes en idénticas circunstancias a las que se habrían presentado en el supuesto de asentimiento expreso o presunto del acreedor (conf. Lafaille, H., Derecho Civil - Tratado de derecho de las obligaciones, vol. I, p. 350, n° 407, Buenos Aires, 1947).

7°) A los fines de determinar cuál es el quantum exigible por el acreedor y, por consecuencia de ello, establecer si el pago ofrecido extrajudicialmente por el deudor fue real, serio y completo, corresponde observar que, declarada la constitucionalidad de las normas de emergencia que "pesificaron" las obligaciones en moneda extranjera "existentes" al 6 de enero de 2002, el capital nominal convertido a que tiene derecho el tenedor del documento de fs. 7 (demandado en autos) se eleva a la suma de $ 16.000, según la paridad un peso igual un dólar estadounidense (art. 11 de la ley 25.561 y art. 8 del decreto 214/2002), cifra que fue, en los hechos, la que efectivamente ofreció pagar el deudor cambiario (cit. carta documento de fs. 4).

Ahora bien, el quantum exigible de que se trata no sólo contabilizaba al momento de la oferta de pago el referido capital nominal convertido, sino que también se integraba con:

a) El monto de los intereses correspondientes desde la mora, ya que el ofrecimiento de pago no es completo o íntegro si no cubre el daño moratorio (conf. Wayar, E., ob. cit., p. 628).

b) El monto correspondiente al Coeficiente de Estabilización de Referencia (conf. Descalzi, J., El pago por consignación frente a la pesificación, DJ, 2003-1-854).

c) El ofrecimiento, en reemplazo del monto correspondiente al C.E.R., del eventual pago del quantum resultante de la aplicación del principio del esfuerzo compartido, toda vez que si, como ha ocurrido en la especie, el deudor obra amparándose en la citada legislación de emergencia, debe necesariamente ofrecer cubrir los efectos de la modificación de la relación de cambio, tal como el propio art. 11 de la ley 25.561 lo establece para la hipótesis en que se juzgara insuficiente por el acreedor la corrección que deriva del apuntado coeficiente. En este orden de ideas, adviértase que si el obligado sostiene la aplicabilidad de las apuntadas normas de emergencia, no puede válidamente tomar de aquéllas la parte más conveniente a sus intereses y dejar de lado las restantes que completan y articulan todo el sistema sobre el que apoya su postura (véase en este preciso sentido: CNCiv. Sala G, 7/11/2003, "Iglesias, Mirta c/ Calviño, Aldo Alfredo s/ consignación").

8°) En el caso sub examine el deudor, en la etapa pre-procesal, solamente ofreció pagar el capital nominal resultante de la conversión un peso igual un dólar. No ofreció pagar el C.E.R., ni menos postuló compartir equitativamente los efectos de la devaluación de la moneda en los términos aprobados por el art. 11 de la ley 25.561. Tampoco ofreció pagar intereses, pero esto último no debe, en esta etapa, computarse negativamente pues al haber ofrecido un pago anticipado al vencimiento del pagaré, tales accesorios no habían comenzado a correr.

En las condiciones que anteceden (y abstracción hecha, por lo expuesto, de los intereses), no puede concluirse que hubiera habido una oferta de pago real, seria y completa cuyo rechazo hubiera puesto al descubierto la falta de cooperación del accipiens, comportamiento suficiente para considerarlo incurso en propia mora, y habilitar la respectiva consignación judicial (conf. Wayar, E., Tratado de la mora, p. 627, n° 110, Buenos Aires, 1991). Como se dijo, dicha oferta ni computó el C.E.R., ni ofreció compartir equitativamente los efectos de la devaluación.

Por cierto, el estado de cosas precedentemente descripto no cambió sustancialmente en la etapa judicial posterior, ya que el depósito de fs. 14 no fue completo en cuanto al objeto debido (art. 758 del Código Civil).

En efecto, aunque el depósito contabilizó $ 16.000 en concepto de capital nominal convertido (fs. 15), no fue íntegro porque:

I. Si bien incluyó $576 como "...compensación por desvalorización monetaria calculada en base al coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.) por la inflación producida desde el 25/06/02 al 25/07/02..." (SIC, fs. 15), tal cifra fue insuficiente para responder al pago del monto resultante de la correcta aplicación del indicador económico citado pues —como lo señaló el demandado a fs. 30 vta.— el C.E.R. debe aplicarse necesariamente a partir de la fecha del dictado del decreto 214/2002, esto es, a partir del 3 de febrero de 2002, tal como resulta expresamente del art. 4 in fine de dicho decreto, y del art. 1° de la ley 25.713. En otras palabras, el depósito de fs. 14, no contabilizó la incidencia del C.E.R. entre el 3/2/02 y el 25/6/02, y entre el 25/7/02 y el 30/8/02 en que se presentó la demanda de consignación (conf. cargo de fs. 20 vta.). De ahí, su falta de completividad con relación a este aspecto.

II. No comprendió los intereses moratorios que el pagaré de fs. 7 había devengado a partir de su vencimiento, los cuales, pesificada la deuda y no estando ellos fijados en el título, debían ser los indicados por el art. 52, inc. 2, in fine, del decreto-ley 5965/63. En este orden de ideas, corresponde abrir un paréntesis para señalar que si bien el actor negó estar incurso en mora en la cancelación del pagaré de fs. 7 por haber ofrecido un abono anticipado a su vencimiento según surge de la carta documento de fs. 4 (conf. fs. 179, punto 23, y fs. 182, punto 28), lo cierto es que tal ofrecimiento de pago de ninguna manera pudo haber tenido la virtualidad impeditiva de la mora que se pretende, correspondiendo convalidar, consiguientemente, la decisión del a quo en cuanto a que la mora del caso quedó configurada en la fecha de vencimiento del plazo fijado en dicho documento cambiario por tratarse de un pagaré a día fijo, con cláusula sin protesto (conf. CNCom. en pleno, 17/6/1981, "Kairus, José c/ Romero, H.", LA LEY, 1981-C, 281). Y lo anterior es así, porque tal ofrecimiento de pago anticipado no podía imponerse al tenedor del documento, desde que el plazo fijado para el abono del título cambiario se fija en interés común del deudor y portador (art. 43, ap. 1ro., del decreto-ley 5965/63 y art. 570 in fine del Código Civil; Cámara, H., ob. cit., t. II, p. 395); en tales condiciones, la mora tuvo lugar inexorablemente al vencimiento del documento.

En su caso, la demanda de consignación tampoco ofreció en sustitución del C.E.R. compartir los efectos de la modificación de la relación de cambio, lo que, entonces, tornó al depósito de fs. 14 en definitivamente incompleto e ineficaz a los fines pretendidos de surtir los efectos de un pago en los términos del art. 759 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 7/11/2003, "Iglesias, Mirta c/ Calviño, Aldo Alfredo s/ consignación"; íd. Sala K, 17/6/2005, "Duhour, Martín y otro c/ J. Grosso S.A."). Cabe observar, al respecto, que cuanto menos el ofrecimiento de ulterior pago de la porción ilíquida del crédito, configuraba la actitud necesaria que el deudor debía adoptar para cumplir con el principio de integridad de la consignación (doctrina de la CNCiv. Sala E, 12/2/1986, "Hotel Tilcara S.R.L.", DJ, 1986-2-642; CNCiv. Sala A, 15/3/1983, "Paraná Constructora S.A.", ED t. 104, p. 180).

La pretensión de la actora, pues, debe rechazarse por no estar acreditada la mora accipiens que habilita la consignación intentada, y porque, aun con indiferencia de lo anterior, no puede juzgarse que exista completividad en el depósito de fs. 14 en la medida que no abarca toda la cuantía del crédito al que tiene derecho el demandado (conf. Llambías, J. J., ob. cit., t. II, p. 889, n° 1562; Colmo, A., De las obligaciones en general, ps. 446/447, n° 631, Buenos Aires, 1920; Busso, E., Código Civil Anotado, t. V, p. 595, n° 13, Buenos Aires, 1955; Borda, G., Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, p. 584, n° 765, Buenos Aires, 1976).

Habiendo sido esa la misma conclusión del juez a quo -aunque fundada en bases distintas- corresponde confirmar su fallo en este aspecto, sin que ello implique condenación contra el actor al pago de lo que adeuda según se indica en este pronunciamiento, toda vez que no ha mediado reconvención de su contrario, ni acción de otro tipo que lo permita.

9°) En lo que concierne a la apelación del demandado, corresponde observar que si bien se desestima el planteo de inconstitucionalidad propuesto por dicha parte, el actor resulta sustancialmente vencido en el pleito pues su consignación -que fue el objeto principal del juicio- es finalmente rechazada.

Al ser ello así, atendiendo al principio objetivo de la derrota, las costas de ambas instancias deben ser soportadas por el actor (art. 68 y 279 del Código Procesal), por lo que la sentencia del a quo habrá de ser modificada en tal aspecto.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) dejar si efecto la declaración de inconstitucionalidad del art. 11, primer párrafo, de la ley 25.561 (texto según ley 25.820); b) confirmar la sentencia en cuanto desestimó la demanda de consignación; c) modificar la sentencia de primera instancia en lo referente a las costas, las que en ambas instancias se imponen al actor.

Así voto.

El doctor Vassallo dijo:

Comparto sustancialmente los fundamentos desarrollados por mi estimado colega y, por tanto, la solución propuesta.

Sin embargo debo realizar una breve argumentación a fin de señalar algún aspecto en que parecería existir una tenue diferencia.

Como bien ha reseñado el Dr. Heredia, con profusa cita de jurisprudencia y doctrina, la Corte Nacional ha definido, desde hace años y mediante una sucesión de fallos, cuáles son los límites que habilitan la legislación de emergencia y, por tanto, cuáles los recaudos que debe cumplir para que sea juzgada constitucional.

Dentro de este marco, comparto con el colega preopinante que en los contratos entre privados, la solución legal es razonable pues contempla, tanto en el artículo 11 de la ley 25.561, luego ratificado y ampliado en este punto por la ley 25.820, como en el artículo 8 del decreto 214/02, la recomposición de las prestaciones en caso de no ser adecuado o suficiente el reajuste que prevé la ley (C.E.R. o C.V.S.).

De todos modos, tal reajuste no es automático pues exige el cumplimiento de ciertos recaudos tanto desde lo que hace al procedimiento como en lo sustantivo.

En el primer ítem, tanto la ley como el decreto propician un previo intento de negociación privada para que luego, si esta gestión fracasa, las partes puedan ocurrir a los estrados judiciales.

En cuanto a lo sustantivo, quien requiere tal recomposición debe acreditar que "...el valor resultante de la cosa, bien o prestación... (luego del reajuste previsto por la norma) ...fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio..." (art. 8 del decreto 214/02).

El texto del artículo 11 de la ley 25.561 (según ley 25.580), ratificó este procedimiento en términos prácticamente idénticos.

Esta norma dispuso que "...Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular...".

Síguese que quien pretenda el reajuste deberá acreditar la desproporción entre el importe reajustado y el valor de la cosa, bien o prestación que dio causa a la obligación dineraria.

En el caso, el "solvens" no ofreció ni luego depositó el importe total que deriva de la aplicación del reajuste legal.

Como bien explicó el Dr. Heredia, no fue computado el C.E.R., cuanto menos, en ciertos períodos anteriores al pretendido pago por consignación.

Ello volvió incompleto el importe depositado y, por tanto, desestimable la pretensión deducida.

Sin embargo, a diferencia de lo sostenido por mi colega, entiendo que el solvens no tiene, necesariamente, que ofrecer compartir los efectos de la modificación de la relación de cambio como recaudo para considerar admisible la consignación.

Es que, como fuera dicho, tal reparto sólo es pertinente cuando existiera una desproporción entre el monto reajustado y el valor actual de la cosa, bien o prestación; resultado sobre el cual las partes pueden razonablemente no coincidir.

Entiendo que la buena fe que debe primar en toda relación humana, y en particular en los negocios, impone que frente a una situación excepcional y general como la que provocó la emergencia, ambas partes deben agotar los medios para solucionar sus disputas.

Y, en el caso la vía puede ser la negociación o requerir, quizás hasta en conjunto, que un juez dirima el conflicto. Tal es la solución legal.

En definitiva, el ofrecimiento debería fincar, en mi opinión, en transitar por los caminos (extrajudicial y luego judicial) que marca la norma de emergencia para resolver el eventual disenso entre las partes sobre la necesidad y alcance del reajuste.

Va de suyo que la aceptación voluntaria de ocurrir a este procedimiento importa el acatamiento por ambas partes, de la decisión definitiva que sea dictada.

Volviendo al sub judice, debo destacar que el actor, en su carta documento copiada en fs. 4 ofreció someterse a una mediación ("Acepto concurrir al mediador que Ud. designe"); propuesta que no reiteró en una misiva posterior (fs. 5).

De todos modos esta diferencia de pareceres, que quizás se reduzca a una distinta forma de expresar una misma idea, resulta intrascendente en el caso, pues como fuera dicho, coincido con mi distinguido colega en punto a que la suma depositada por Jadzinsky fue insuficiente por no contemplar el C.E.R.

Y con ello en la solución que propicia.

Con este alcance, adhiero a la ponencia que me precede.

Concluida la deliberación los doctores Heredia y Vassallo acuerdan: a) Dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad del art. 11, primer párrafo de la ley 25.561 (texto según ley 25.820). (b) Confirmar la sentencia en cuento desestimó la demanda de consignación. (c) Modificar la sentencia de primera instancia en lo referente a las costas, las que en ambas instancias se imponen al actor. —Pablo D. Heredia. —Gerardo G. Vassallo.